Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
L'asilo tra diritto internazionale e diritto interno :: Studi per la pace  
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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L'asilo tra diritto internazionale e diritto interno
Tesi di laurea

Libera Università Inernazionale degli Studi Sociali Guido Carli
Facoltà di Giurisprudenza

Relatori: Porf. Flavia Lattanzi
Prof.Natalino Ronzitti

Anno Accademico 2001/2002 Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
www.studiperlapace.it - no ©
Documento aggiornato al: 2002

 
Sommario

Quando la verità o la falsità di un'affermazione
non si decide più in base ad argomentazioni logiche o verifiche empiriche,
ma in base all'esame della posizione sociale della persona che l'ha pronunziata;
quando perciò dipende dall'appartenenza a una data classe o razza
la capacità o incapacità di scoprire la verità;
e quando [...] si proclama che l'infallibile istinto di una data classe o di un dato popolo
ha sempre ragione,
allora vuol dire che la ragione è stata definitivamente liquidata". [F. A. von Hayek, L'abuso della ragione, trad. it., Firenze, Vallecchi, 1967, p. 109]

 
Indice dei contenuti
 
Introduzione

Parte prima
La nozione di asilo e le categorie distintive nell'evoluzione subita dall'istituto

 


Capitolo I: Origini storiche
 

1. L'asylon greco

2. L'exilium romano

3. L'asilo ebraico

4. L'asilo canonico

5. L'asilo laico
 


Capitolo II: L'asilo come diritto degli Stati e l'asilo come diritto degli individui
 

1. Il valore della ricostruzione storica

2. Critica alle classificazioni tralatizie

3. L'asilo come diritto di protezione e l'asilo come diritto alla protezione

4. La connessione tra il diritto di asilo statuale e il diritto di asilo individuale
 


Capitolo III: Le fattispecie dell'asilo
 

1. Eterogeneità della nozione di asilo: delimitazione dell'oggetto di analisi

2. Ammissione, espulsione ed estradizione
 



Parte seconda
La normativa internazionale

 

Sezione prima - Il diritto internazionale generale

 


Capitolo I: L'asilo diritto di libertà degli Stati
 

1. Il diritto di asilo come corollario del principio di sovranità territoriale

2. Il limite estrinseco all'esercizio del diritto di asilo costituito dalla tutela di alcuni interessi fondamentali
 


Capitolo II: I limiti intrinseci alla libertà degli Stati in materia di asilo: a) il divieto di allontanamento
 

1. Critica alla dottrina che afferma l'esistenza di un generale obbligo di non-refoulement: in particolare, l'argomento offerto dall'art. 33 della Convenzione di Ginevra del 1951

2. L'art. 33 della Convenzione di Ginevra come indizio di un legame tra il divieto di allontanamento ivi contenuto e il generale rispetto dei diritti fondamentali dell'uomo

3. Gli ulteriori argomenti a conforto: a) le disposizioni di alcuni strumenti pattizi

4. Segue: b) la logica del presunto divieto di estradizione per reati politici

5. Alcune osservazioni conclusive
 


Capitolo III: Segue: b) l'estradizione e la protezione condizionata dell'autore di crimina iuris gentium
 

1. La pretesa esistenza della regola di diritto internazionale generale aut iudicare aut dedere: a) la connessione con il controverso principio dell'universalità della giurisdizione penale

2. Segue: b) alla luce di un obbligo di diritto internazionale generale di cooperazione in materia penale

3. Alcune osservazioni conclusive
 


Sezione seconda - Le disposizioni dei trattati più significativi

 


Capitolo I: La Convenzione di Ginevra del 1951
 

1. Premessa

2. Le disposizioni dell'art. 31

3. Le disposizioni dell'art 32

4. Le disposizioni dell'art. 33

5. La ricostruzione complessiva dei diritti e obblighi alla luce delle disposizioni esaminate
 


Capitolo II: Alcuni trattati contenenti obblighi di estradizione
 

1. Premessa

2. Le disposizioni dell'art. 7 della Convenzione per la prevenzione e la repressione del genocidio

3. Le disposizioni degli artt. 1 e 3 della Convenzione europea di estradizione

4. Le disposizioni degli artt. 1, 5, 7 e 13 della Convenzione europea per la repressione del terrorismo
 


Capitolo III: La Convenzione europea dei diritti dell'uomo
 

1. Il divieto di allontanamento nella elaborazione giurisprudenziale dell'art. 3 della Convenzione di Roma

2. Alcune salienti questioni affrontate dalla Corte: a) il coinvolgimento dello Stato terzo e la responsabilità dello Stato parte

3. Segue: b) il grado di rischio cui è esposto l'individuo allontanato

4. Segue: c) l'applicazione dell'art. 3 alle ipotesi di refoulement

5. L'art. 1 del Protocollo n. 7
 


Parte terza
L'asilo individuale tra normativa interna (italiana) e obblighi internazionali

 

Sezione prima - L'adattamento dell'ordinamento italiano alle norme internazionali generali e pattizie

 


Capitolo I: Il quadro generale degli obblighi internazionali gravanti sull'Italia in materia di asilo
 

1. Assenza di vincoli in tema d'ingresso

2. Il divieto di espulsione

3. Il divieto di estradizione
 


Capitolo II: Alcune osservazioni preliminari sull'incorporazione degli obblighi internazionali in materia di asilo nell'ordinamento italiano
 

1. L'assorbenza della ratio materiae annessa al secondo comma dell'art. 10 della Costituzione rispetto alle norme dei trattati sul diritto di asilo

2. La portata del secondo comma dell'art. 10 della Costituzione nella critica alla tesi dottrinaria prevalente

3. Il primo comma dell'art. 10 della Costituzione

4. Alcune osservazioni conclusive
 


Sezione seconda - Il confronto tra la normativa italiana e le norme internazionali generali e pattizie in materia di asilo

 


Capitolo I: Garanzie in materia d'ingresso
 

1. La maggiore tutela offerta dall'art. 10, terzo comma, della Costituzione rispetto al diritto internazionale generale

2. L'incompatibilità tra le norme sull'ingresso e gli artt. 3 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e 33 della Convenzione sui rifugiati: a) gli aspetti sostanziali

3. Segue: b) gli aspetti procedurali
 


Capitolo II: Il diritto a non essere espulso
 

1. Il rinvio dell'art. 1, terzo comma, del t.u. alla normativa internazionale

2. Espulsione amministrativa e divieto di allontanamento in violazione grave dei diritti dell'uomo

3. Espulsione amministrativa e obblighi imposti dagli artt. 31, 32 e 33 della Convenzione di Ginevra

4. Gli aspetti procedurali dell'espulsione amministrativa e gli obblighi derivanti dalle norme internazionali

5. Le forme di espulsione previste dagli artt. 15 e 16 del t.u.: aspetti sostanziali e procedurali

6. La sorte dello straniero che non ha titolo all'ingresso e/o al soggiorno e che non può essere respinto o comunque allontanato

7. Il progetto di legge sull'asilo della XIII legislatura
 


Capitolo III: Il diritto a non essere estradato
 

1. L'estradizione tra rispetto dei diritti dell'uomo ed esigenze di repressione dei crimina iuris gentium

2. Estradizione e rispetto dei diritti dell'uomo: gli artt. 696 e 705 del codice di procedura penale

3. Estradizione e repressione dei crimina iuris gentium
 


Conclusioni
 


BIBLIOGRAFIA
 
 
Abstract
 

Introduzione

 


Nel capitolo introduttivo di un'opera ormai datata, intitolata Le droit d'asile, si legge quanto segue:
    Le droit d'asile a été comme la plupart des matières du droit international sujet à controverses et à discussions ininterrompues depuis son apparition jusqu'aujourd'hui.

Da una parte, la concessione dell'asilo rientra nei poteri statali di regolare liberamente l'ingresso e il soggiorno di cittadini stranieri sul proprio territorio. Esso è, in questo senso, nient'altro che un corollario del diritto statale di sovranità. Dall'altra parte l'asilo costituisce un mezzo di protezione della vita e della libertà di ogni individuo. Cosicché tale istituto finisce per stringere in un nodo gordiano alcuni principi di diritto internazionale.
 

Queste considerazioni, già da sole, fanno dell'istituto in esame un banco di prova notevole su cui misurare la soluzione che un ordinamento fornisce al problema del rapporto tra interesse statale e interesse individuale, del rapporto cioè tra la protezione di beni quali ordine pubblico e sicurezza nazionale o il mantenimento di pacifiche relazioni internazionali e la tutela della vita umana e della libertà individuale. Queste ultime, peraltro, riguardano un individuo, quale lo straniero o l'apolide, che si trova in una posizione di debolezza sicuramente maggiore rispetto al cittadino in relazione al rispetto dei suoi (eguali) diritti fondamentali.
 

Il quadro si complica quando si introduce un altro principio, quello della cooperazione tra Stati in materia penale. Infatti, la consegna di un individuo da parte di uno Stato a un altro Stato che ne chieda l'estradizione può, così come l'espulsione e il respingimento alla frontiera, ledere quei diritti fondamentali dell'uomo che l'asilo stesso vuole proteggere. In questo caso, il conflitto tra interesse statale e interesse individuale viene a comporsi nella sua completezza: da un lato, l'interesse statale tout court considerato, vale a dire riferito non a un singolo Stato (quello chiamato a pronunciarsi sull'asilo) ma allo Stato in quanto tale, come soggetto che tutela la sicurezza del proprio territorio; dall'altro lato, l'individuo nella sua posizione forse di maggiore debolezza all'interno di una comunità umana rispetto alla quale si trova in una condizione di "estraneità" (in senso lato).
 

Si deve, poi, considerare che le fattispecie sopra richiamate non ricadono di per sé nella disciplina degli ordinamenti giuridici nazionali (per quello che qui interessa, all'ordinamento giuridico italiano), ma vi entrano solo in virtù di meccanismi di "trasformazione" , diversi da caso a caso. Si innesta, così, sul problema sostanziale segnalato più sopra, quello formale riguardante il meccanismo di immissione nell'ordinamento interno delle norme di diritto internazionale, il loro rango e la possibilità che esse assurgano a criterio e/o a oggetto del controllo di conformità della Corte Costituzionale.
 

Infine, l'analisi della normativa interna (diversa da quella di fonte internazionale) in materia di asilo non sempre è agevole, dovendo l'interprete muoversi all'interno di una legislazione non del tutto chiara, quando non addirittura lacunosa, in alcuni suoi punti fondamentali. Quello che ne risulta giustifica ampiamente le parole di Bahramy, con cui si è aperta questa breve nota introduttiva. Tuttavia, le parole dell'Autore nascondono una verità cui solo in parte rendono ragione le problematiche riportate più sopra. Lo smarrimento dottrinario è provocato, oltre che dall'oggettiva complessità della materia, anche dalla mancanza di un quadro teorico generale. Occorre, a questo punto, precisare.
 

La dottrina che si è occupata dell'asilo può distinguersi in due categorie, divise da un confine temporale e simbolico quale la Convenzione di Ginevra del 1951. Dopo di essa la dottrina si è cimentata quasi esclusivamente nello studio dell'asilo umanitario, tralasciando, quantomeno rispetto alle sue precedenti abitudini, l'asilo diplomatico e l'asilo politico. Non solo. Nel solco dell'inversione di tendenza che hanno subito molte discipline scientifiche, anche la scienza giuridica ha abbandonato quello che poteva apparire il gusto o il vezzo dell'antico allo scopo di proporre soluzioni più confacenti alle tematiche del momento, imitando quel comportamento schivo, quando non sdegnoso, nei confronti degli "uomini di altri secoli", che fu proprio del Filosofo della ragione. Questo ha portato a una maggiore precisione del dettaglio scientifico, a scapito, tuttavia, dell'aspetto teorico generale. Forse "chi è troppo curioso delle cose del passato diventa per lo più molto ignorante di quelle presenti" . Tuttavia, la letteratura giuridica ottocentesca, come pure quella che si è affacciata per qualche decennio nel secolo XX, spinte dal movimento romantico, hanno mantenuto quella forte tendenza retrospettiva che ha consentito loro di fornire alcuni notevoli contributi proprio sul piano teorico generale.
 

Ciò che sembra mancare alla dottrina sull'asilo dal secondo dopoguerra in poi è esattamente l'insieme di categorie sistematiche. Per questo, e con lo sguardo verso dottrine datate sì ma dense di riferimenti storici, occorre, allo scopo e prima ancora di misurarsi coi problemi di grande momento che ho segnalato, individuare quelle categorie teoriche, estraendole dal contesto storico nel quale questo antico istituto si è lentamente evoluto. Vero è che il fatto (giuridico) è oggetto dello studio (sull'asilo), ma esso, da solo, non fornisce il quadro prospettico generale, indispensabile, se si vuole dare al fatto stesso un significato che superi la sua singolarità. Per usare le parole di Simmel:
    Nel momento in cui i fatti [...] diventano scienza, devono rispondere a domande che a loro non sono mai poste né nella loro realtà né nella loro originaria datità. Per soddisfare le esigenze del sapere, essi ricevono una collocazione sullo sfondo o in primo piano, un'accentuazione di singoli punti, interne correlazioni di valori e di idee - che passano per così dire sopra la testa della realtà.

Non pretendo, naturalmente, di poter costruire una teoria generale sull'asilo, ma mi propongo di indicare, preliminarmente, quali siano la ratio dell'istituto, la sua classificazione e le relative categorie al solo scopo di ridurre a minimi denominatori i singoli problemi indicati, i quali saranno esaminati nel corso della tesi.


1. L'asylon greco
L'origine del termine asilo si deve alla lingua greca. Esso è il composto della particella privativa a- e del sostantivo sylon . Quest'ultimo proviene dal verbo sylán, termine con il quale i Greci indicavano l'azione predatoria dei pirati e che poi, in virtù di un processo estensivo molto comune nel linguaggio, prese a rappresentare qualunque tipo di offesa arrecata a cose o persone. Scrive Giriodi:
    Asilo era il nome che nei secoli passati si dava a certi luoghi, ai quali si attribuiva il privilegio di mettere al coperto da ogni persecuzione chiunque vi si fosse rifugiato; e diritto d'asilo si chiamava l'immunità o privilegio di cui godevano quei certi luoghi od edifizi .

Sebbene il "beneficiario" del privilegio fosse un luogo , il motivo del favor rivela che dietro di esso vi era un soggetto. L'inviolabilità degli altari discendeva dall'essere questi consacrati alle divinità, così queste avevano diritto di asilo: il diritto di proteggere chiunque (o qualunque cosa) si fosse trovato presso quei luoghi. Prova ne sia che, ove essi fossero stati violati, le divinità avrebbero vendicato il sacrilegio.
 

Il timore della vendetta divina, almeno in epoche arcaiche nelle quali la religione era ancora fortemente caratterizzata dalle superstizioni e dai tabù, faceva dell'asilo un fenomeno di grande fortuna . Gli uomini profittavano di questa zona franca per proteggere se stessi o i loro beni . Occorre, tuttavia, chiedersi se, come sembra, gli uomini fossero oggetto del diritto di asilo divino, o invece soggetti di un'autonoma pretesa. Il quesito nasconde una questione cruciale: se, cioè, la protezione della vita umana fosse lo scopo dell'asilo ovvero un accidentale effetto dell'intangibilità della sfera divina. Non c'è dubbio che nel remoto storico nessun principio autonomo imponesse il rispetto della vita umana, la quale veniva protetta solo grazie all'ossequio verso le divinità. Afferma Crifò:
    Per concorde opinione degli studiosi, tale idea [l'asilo] è originariamente legata ad una valutazione di carattere religioso-sacrale, per cui l'individuo o la cosa che venga in contatto con un luogo sacro partecipa in qualche modo della protezione che la divinità ha assicurato a tal luogo col porvi la propria sede.

Ne sia prova il fatto che l'asilo veniva offerto agli uomini (o alle cose) indifferentemente e senza alcun tipo di eccezione. Delle due, l'una: o la protezione della vita umana era lo scopo dell'asilo sopra ogni cosa, ma allora non si vede perché fosse limitata solo a certi luoghi né si capisce il motivo per cui gli dei, in caso di violazione degli altari, si vendicavano, come poi si vedrà, in modo indiscriminato su tutta la comunità di cui faceva parte il sacrilego; oppure lo scopo era tutt'altro e non vi era alcuna considerazione dell'individuo asilato, motivo per cui gli dei non facevano differenza tra ladri, schiavi, innocenti etc. In quest'ultimo caso, si capisce perché la protezione fosse limitata a certi luoghi: gli altari erano il simbolo del potere divino e strappare ad essi un fuggitivo non era un'offesa alla vita umana, bensì un crimen lesae maiestatis.
 

Inoltre, l'assenza di ogni riguardo per la vita umana calza la misura della vendetta divina. Essa, come anticipato, colpiva non il singolo autore della violazione, ma tutta la comunità di cui questi faceva parte . A tale efficacia nell'azione sanzionatoria doveva però corrispondere la protezione di un bene particolarmente meritevole di questa tutela: il potere divino, appunto, e non certo la vita umana.
 

Tale interpretazione potrebbe cadere davanti alla possibilità, avanzata da autorevole dottrina, che, a un certo momento della storia greca, siano state introdotte talune eccezioni al privilegio dell'asilo. In particolare, Crifò sostiene che ne fossero stati esclusi gli individui regolarmente condannati . La tesi in questione non è pacifica e neppure è esente da alcune censure . Secondo Paoli:
    Sembrerebbe da una affermazione dell'oratore Licurgo che nei riguardi dei criminali regolarmente condannati con una sentenza di tribunale non si fosse tenuti a osservare il diritto di asilo. Ma è verosimile che questa eccezione contro la inviolabilità del rifugiato non fosse consentita nei templi che costituivano un vero e proprio asilo.

Anche ad ammettere, poi, che l'eccezione relativa ai condannati sia stata realmente introdotta, non se ne potrebbe dedurre un'autonoma posizione dell'asilando . Tutt'altro. Il venir meno dell'aspetto animistico, proprio della religione greca, e non solo, nella fase più primitiva, aveva portato l'autorità umana a farsi interprete della volontà divina e, nello specifico, a stabilire non che i condannati non fossero meritevoli della tutela offerta dall'asilo, bensì che gli dei non avrebbero fatto vendetta ove fossero stati strappati agli altari i condannati (perché questi non erano meritevoli di tutela). La qual cosa induce a credere che, anche ove tale eccezione fosse stata introdotta, essa muoveva sì dalle qualità soggettive dell'asilando ma in quanto oggetto del diritto di asilo divino e non già soggetto titolare di un'autonoma pretesa.
 

Al di là di questo aspetto, la struttura dell'istituto greco fornisce un primo tassello alla ricostruzione della logica dell'asilo. Appare chiaro che il diritto di offrire un luogo franco dalle minacce degli uomini posasse sulla capacità divina di mantenerlo tale. Ebbene, il potere divino era inviolabile di per sé perché si consumava fuori del controllo della comunità umana. Tale precipitato dà contezza del rapporto antitetico che è alla base dell'asilo: l'esistenza di un potere cui si sfugge e di uno che si supplica, entrambi indipendenti l'uno dall'altro. Ciò che prende il nome di ratio loci, espressione che va colta al di là del dato letterale: il luogo non è la condizione fisica della protezione, ma la sua stessa ragione d'essere.


2. L'exilium romano
I Romani conobbero l'asilo così come i Greci, con la sola differenza che a Roma esso venne praticato in modo più prudente. I luoghi di asilo erano inferiori in numero, e pare che Tiberio li abbia fatti sopprimere quasi tutti.
 

Una parte della dottrina sostiene ci fosse un istituto simile a quello dell'asilo: si tratta dell'esilio . Scrive Crifò:
    L'impedimento che un magistrato facesse al cittadino che, prima della condanna, sceglie l'esilio, di esercitare tale facoltà garantitagli ed apprestatagli dall'ordine giuridico, configurerebbe un improbe factum: questo, e l'eventuale intervento della censura, organo della pubblica opinione, sono garanzie sufficienti ad assicurare il rispetto della libera determinazione dell'individuo, il quale, scegliendo l'esilio, esercita un proprio diritto, fondato sul riconoscimento di un interesse socialmente e giuridicamente rilevante a sottrarsi alla pena di morte .

La differenza tra l'asilo greco e l'esilio romano è, tuttavia, evidente. Il diritto di asilo spetta alle divinità, mentre il diritto all'esilio spetta al cittadino imputato prima della condanna. Entrambi hanno come risultato la tutela della vita umana, ma mentre tale elemento costituisce un puro accidente nel primo, diviene il diretto scopo del secondo. E di fatti, nell'esilio manca un potere indipendente da cui si fugge. Lo Stato romano controlla sia il luogo da cui proviene che quello verso cui ripara il fuggitivo. Non c'era più motivo di temere gli dei, e l'unico antidoto alla iniqua vendetta umana era la legge di Roma. Ad essa, piuttosto che alle divinità, si appella l'imputato. Questa è la ragione per cui la posizione di costui era divenuta autonoma: sparito l'unico accidentale impedimento alla violazione della sua vita, ne fu imposto uno ad hoc, il rispetto della vita stessa .



3. L'asilo ebraico
Anche l'asilo ebraico, come quello romano, veniva praticato meno diffusamente che in Grecia . In Israele vi erano città presso le quali poteva rifugiarsi l'omicida involontario . A onta del dato letterale, l'asilo ebraico mostra nette similitudini con l'esilio romano, seppure vi siano, tra essi, significative differenze.
 

Intanto l'istituto ebraico aveva chiare origini religiose, ciò che non può affermarsi con certezza per l'analogo romano . Inoltre, mentre l'esilio aveva una chiara ispirazione umanitaria, l'asilo ebraico nasceva dalla domanda di giustizia, bene caro sopra ogni altro al popolo semita. A fronte di una colpevolezza più incerta che in altri casi, visto che si trattava di presunto omicidio involontario, non si voleva correre il rischio di una vendetta iniqua. L'omicida involontario trovava rifugio in una delle città non in via definitiva, ma solo a scopo cautelativo. Lì si svolgeva il processo a suo carico, presieduto dagli anziani, e se veniva riconosciuto innocente egli aveva diritto a tornare nella sua città d'origine. In caso di colpevolezza, veniva scacciato dalla città che l'ospitava e subiva la legittima vendetta dei parenti dell'assassinato. Quindi, come nell'esilio romano, la protezione non veniva dall'esterno.
 

L'esperienza ebraica, tra l'altro, fornisce una prova ulteriore a conforto di questa affermazione. Chi avesse vendicato l'omicidio involontario presso una delle città-rifugio, si rendeva lui stesso colpevole di omicidio, peraltro volontario . La stessa legge che accusava il fuggitivo fuori del luogo di asilo, lo proteggeva dentro il luogo di asilo.


4. L'asilo canonico
Così come le divinità greche, anche il Dio dei cristiani aveva e ha tuttora luoghi a lui consacrati. E non diversamente da quanto accadeva in Grecia, anche la Chiesa cristiana, voce di Dio sulla terra, aveva diritto di ospitare chiunque si fosse trovato in quei luoghi sacri. Una prima differenza è facile rilevare nella veemenza della difesa dell'asilo: mentre dal monte Olimpo piovevano vendette sanguinose, la Chiesa si limitava a reagire tramite la scomunica e l'interdetto . Inoltrandosi, però, nella storia dell'asilo canonico, ci si imbatte in differenze piuttosto significative.
 

Intanto, non è più in discussione il fatto che l'efficacia dell'asilo dipende(va) dall'intensità del potere esercitato sopra i luoghi di rifugio. La Chiesa infatti ebbe a scontrarsi più volte con le autorità secolari : nei periodi di grande disordine politico l'asilo canonico non conosceva eccezioni, ma non appena l'Impero divenne più forte furono introdotte numerose restrizioni al privilegio fino al punto che, con la nascita degli Stati nazionali, esso scomparve dalle legislazioni di tutta Europa . Ma c'è di più. La religione cristiana aveva introdotto nell'asilo un elemento di grande novità: alla base dell'asilo canonico non v'era il timore di Dio, ma il sentimento della pietà . Il cristianesimo aveva mutato l'orizzonte del diritto di asilo, portando l'individuo da una posizione accidentale e precaria verso l'autonoma pretesa di trovare misericordia e perdono presso Dio. Egli aveva mandato suo figlio Gesù sulla terra per perdonare i peccati di tutti gli uomini. Sul piano giuridico, questo cambio prospettico ha determinato un primo significativo risultato: dopo che le autorità secolari avevano arrestato il fuggitivo sul suolo sacro, queste erano chiamate a verificare se il crimine di cui egli era accusato rientrava o meno tra le eccezioni poste all'asilo . Certo, si trattava di una garanzia molto debole, giacché, ove la cattura fosse stata illegittima, dall'autorità ecclesiastica ci si poteva attendere solo l'interdetto o la scomunica, pene forti ma non abbastanza per prevenire le violazioni dei magistrati. Pur tuttavia si inizia a intravedere un distacco dell'uso dell'asilo dalla generica difesa del territorio.
 

Inoltre, nell'asilo canonico diviene più netta la distinzione tra la protezione offerta a chi sfuggiva alle autorità magistratuali e quella offerta tout court a chi era in pericolo di vita. Si distingue chiaramente l'ipotesi nella quale il fuggitivo era incolpato della commissione di un qualche crimine - nel qual caso la Chiesa intercedeva a suo favore presso le autorità secolari e queste ultime erano chiamate a verificare che il crimine di cui era imputato rientrasse tra quelli eccettuati dall'asilo - da quella in cui le genti limitrofe ai territori delle abbazie riparavano presso quelle allo scopo di fuggire una situazione di generico pericolo . Ma ciò non sembra affatto casuale. La misericordia cristiana aveva innalzato la soglia di protezione degli individui: se in precedenza venivano accolti solo quelli in pericolo di vita imminente, con l'asilo canonico il raggio d'azione della tutela diviene più ampio.
 

Come accennato, l'asilo canonico scomparve con il sorgere degli Stati nazionali . La data in cui questo istituto ebbe fine può essere indicata idealmente nel 1764, anno in cui fu pubblicato anonimo il trattato Dei delitti e delle pene. In esso si legge:
    L'impunità e l'asilo non differiscono che di più e meno, e come l'impressione della pena consiste più nella sicurezza d'incontrarla che nella forza di essa, gli asili invitano più ai delitti di quello che le pene non allontanano.



5. L'asilo laico
Dopo alcuni decenni in cui l'asilo su base religiosa fu quasi completamente estromesso dalle legislazioni degli Stati europei, esso ricomparve sotto vesti in parte differenti. Nella Costituzione francese del 1793 si proclamava che "il popolo francese dà asilo agli stranieri banditi dal loro paese per la causa della libertà e lo rifiuta ai tiranni" . La nuova fortuna di cui l'asilo iniziò a godere non segnava tuttavia un'inversione di tendenza rispetto alla soppressione dell'asilo canonico. Tutt'altro. Se ci si pone nella prospettiva di considerare, come qui si è finora fatto, l'asilo quale fenomeno legato alla vocazione di taluni soggetti ad affermare l'indipendenza del proprio potere di governo, si comprenderà che l'asilo laico è frutto del passaggio dell'asilo (canonico) dalla gestione della Chiesa a quella dello Stato.
 

Quando in Europa si affermano le identità nazionali, gli Stati tendono ad agire in un contesto conflittuale, nel tentativo di affermare la propria indipendenza. È perciò naturale che in questo scenario nasca l'asilo laico: esso non è altro che l'ovvia conseguenza dell'affermazione da parte degli Stati della propria identità politica, come l'asilo canonico lo era per la Chiesa. La differenza consiste proprio nella diversità "politica" dell'uno rispetto all'altro: così per la Chiesa l'asilo muoveva dal sentimento della pietà cristiana, mentre per gli Stati nazionali esso si identifica con quel principio che di volta in volta emerge dalle vicende storiche che determinano la nascita di ciascuno Stato . Non è affatto un caso che questa forma di asilo sia caduta in desuetudine allorché i rapporti internazionali tra gli Stati sono venuti sempre più ispirandosi alla cooperazione piuttosto che alla conflittualità, fino al punto che oggi, non esistendo blocchi politici nella comunità internazionale, l'asilo politico sembra non avere più significato.
 

Ad esso si è sostituito gradualmente l'asilo ispirato da motivi umanitari. La fine dei regimi autoritari e l'espansione dei modelli politici liberali sono andate di pari passo con l'affrancamento dell'asilo da una connotazione politica verso una matrice squisitamente umanitaria. Di tale fenomeno è fedele proiezione il percorso di formazione della Convenzione di Ginevra sui rifugiati e le successive adesioni ad essa: l'adozione avviene subito dopo la fine della seconda guerra mondiale nel 1951, e nel giro di poco più di una decade vi partecipano tutti gli Stati del blocco occidentale; la Spagna aderisce solo nel 1978, dopo la fine del regime franchista, mentre tutti gli Stati che appartenevano al blocco sovietico entrano nella Convenzione poco dopo il crollo del muro di Berlino . Come si vede, il tramonto di regimi totalitari e la cooperazione internazionale da una parte, le alterne fortune dell'asilo umanitario e di quello politico dall'altra sono fenomeni legati assieme dalla natura di questo istituto. Quanto più esso si colloca in un ambito internazionale omogeneo e pacifico, tanto più gli Stati saranno disposti a rinunciare in parte alla propria sovranità a beneficio di una caratterizzazione individuale dell'asilo. Diversamente, l'asilo non sarà altro che l'occasione per ciascuno Stato di affermare la propria identità rispetto a e contro quella di un altro Stato, esattamente come accadeva in Grecia e nell'asilo canonico.


***



Conclusioni


Si è cercato di fare luce sulla disciplina che governa il diritto di asilo e, prima ancora, sulla natura di questo istituto. Anzi, si è detto più volte che un'analisi della disciplina dell'asilo neppure è possibile senza l'utilizzazione di un metodo che permetta di analizzare secondo un'ottica complessiva e a livello di vari sistemi normativi una materia complessa e collegata con vari settori della disciplina tanto internazionale che interna. L'excursus storico che si è tratteggiato ha consentito di evidenziare la natura dell'asilo, quella ratio loci che è ben rappresentata dall'idoneità che, per le più varie ragioni, un luogo ha di rimanere inviolabile, immune dall'uso della coercizione. Nel caso dell'asilo, il fatto che tale idoneità tragga origine dal luogo significa che quel luogo (e non un altro), per le caratteristiche sostanziali che esso possiede, è inviolabile. Sulla base di ciò si spiega la differenza tra l'asilo in senso classico e quelle forme di protezione, ad esso simili - come l'esilio o l'asilo ebraico - nelle quali, tuttavia, inviolabile non è il luogo, ma l'individuo che vi si trova. Questa differenza ha permesso di enunciare il meccanismo attraverso cui l'asilo si estrinseca: un luogo inviolabile perché, fuori del controllo degli uomini, o dell'autorità secolare, o di ciascuno Stato, è il soggetto che su di esso governa. In altre parole, il "luogo" dell'asilo va inteso in senso giuridico, più che materiale, e dunque non nel significato di "territorio" ma in quello di "ordinamento".
 

Questo strumento, o, se si vuole, questa categoria, mettendo in evidenza le cause e le modalità attraverso cui l'asilo si realizza, inverte radicalmente l'approccio all'analisi dell'asilo: non, come vuole la dottrina classica, una questione di luogo in senso materiale - da cui la distinzione tra asilo territoriale e asilo diplomatico - ma una questione di soggetti, e cioè lo Stato come soggetto attivo del diritto di asilo in ambito internazionale e l'individuo come soggetto attivo del diritto di asilo in ambito interno (italiano). Il discrimine che autorizza la distinzione soggettiva è proprio la presenza di un contesto nel quale possa esplicarsi la ratio loci. Tale è il diritto internazionale, e in esso dunque si colloca la titolarità del diritto (statuale) di asilo (il diritto a fornire protezione), in quanto situazione giuridica che - appunto - può sorgere unicamente in capo a quei soggetti che posseggono la capacità di mantenere inviolabile una porzione di territorio: gli Stati e, prima di essi, le divinità greche o la Chiesa cristiana. In assenza di un contesto inter-nazionale, è lecito parlare di diritto (individuale) all'asilo come del diritto di valersi della protezione che, verso l'esterno, può offrire un ordinamento originario, quale quello di ciascuno Stato. Di valersi, in altre parole, della qualità intrinseca di ogni ordinamento originario: l'inviolabilità del territorio sul quale esso esplica la propria forza coercitiva, o, se si vuole, la propria "effettività".
 

Il rapporto che lega il territorio di asilo, che costituisce l'essenza di tale istituto, a quegli individui che intendano valersi della protezione da esso offerta è la chiave di lettura del funzionamento dell'asilo stesso. Per questo motivo, nel presente lavoro, si è voluto centrare l'analisi su tutte quelle situazioni soggettive che, nel diritto internazionale in quanto facenti capo agli Stati e nel diritto interno in quanto facenti capo agli individui, incidono sulla costituzione, modificazione o estinzione di quel rapporto. Se esso, come qui si afferma, è la rappresentazione della ratio dell'istituto in esame, la disciplina delle situazioni soggettive che lo riguardano è il nucleo essenziale di tutta la disciplina dell'asilo.
 

Avendo proceduto all'esame di quelle norme che incidono, sia dal versante internazionale o del diritto (statuale) di asilo sia dal versante interno o del diritto (individuale) all'asilo, sulla costituzione, modificazione o estinzione del rapporto tra richiedente asilo e ordinamento statale, è possibile fare un ulteriore e conclusivo passo in avanti. Ci si deve infatti chiedere quali siano in definitiva gli strumenti di cui l'individuo dispone per far valere il proprio diritto all'asilo e se essi siano compatibili con gli standards di tutela che il diritto internazionale prevede.
 

Un primo strumento è certamente costituito dal ricorso alla Corte europea per i diritti dell'uomo.
 

Esso è, peraltro, l'unico mezzo diverso da quelli predisposti da ciascun ordinamento interno perché si possa invocare la tutela dei propri diritti di richiedente asilo, o, rectius, far valere la violazione delle norme internazionali poste a tutela dei diritti dell'uomo. La giurisprudenza della Corte europea si muove sempre più nella direzione di ampliare il disposto dell'art. 3 della Convenzione e quindi di estendere l'insieme dei comportamenti di ciascuno Stato potenzialmente lesivi dei diritti garantiti. Si deve tuttavia rammentare che l'efficacia dell'accertamento delle violazioni ad opera dei meccanismi previsti dalla Convenzione è pur sempre condizionata alla buona volontà degli Stati membri di rispettare quell'accertamento e alle concrete possibilità, da essi offerte, di ricorso ad opera dei singoli individui. A tale proposito, l'ordinamento italiano rende quantomeno disagevole il ricorso alla Corte da parte dei singoli.
 
Ciò accade soprattutto in relazione al refoulement, il quale è certamente entrato a integrare i comportamenti vietati dall'art. 3 secondo la più recente giurisprudenza della Corte. Si tratterebbe, almeno in Italia, di modificare la disciplina dell'ingresso dei richiedenti asilo in modo tale da consentire ad essi di ricorrere alla Corte europea ancora dall'interno del territorio di sua competenza, cioè quello di ciascuno Stato membro. Se si pone mente, tuttavia, alla circostanza che già i mezzi interni di ricorso contro il refus d'admission sono strutturati in modo tale da rendere difficoltoso il loro esperimento, si capisce come sia ancora più complesso invocare la tutela presso gli organi europei, tenendo conto che essi dovrebbero, secondo la Convenzione, costituire l'ultima ratio.
 

Di grande efficacia sarebbe il ricorso alla Corte nel caso che già i mezzi interni di tutela garantiscano al richiedente asilo il non-refoulement nelle more del procedimento di ammissione. Questo, come si è detto, accade in Gran Bretagna, ed è proprio rispetto ai provvedimenti di questo paese che la giurisprudenza della Corte ha avuto modo di esplicare il proprio giudizio.
 

Gli altri mezzi che il richiedente asilo ha a disposizione sono unicamente offerti dal diritto interno. In sede di ricorso avverso il refus d'admission (sempre che ciò sia concretamente possibile), il richiedente asilo può lamentare la non conformità delle norme della legge 39/1990 rispetto all'art. 10, secondo comma della Costituzione, il quale rimanda alle norme pattizie sulla condizione dello straniero, tra le quali sicuramente trova posto l'art. 3 della Convenzione di Roma. Ciò chiaramente deve avvenire nei limiti della tutela sostanziale offerta dall'art. 3, deve cioè essere prevedibile che il respingimento dello straniero in questione verso un determinato Stato possa configurare una violazione dei diritti dell'uomo. Dal momento, però, che la legge 39 del 1990, come si è cercato di dimostrare, non prende in considerazione tale ipotesi, l'unica sede dove lo straniero possa far valere tale norma è quella del giudice costituzionale. È chiaro, infatti, che il giudice investito del ricorso avverso il refus d'admission si dovrà limitare al confronto tra la normativa interna - la quale ignora la fattispecie contenuta nell'art. 3 della Convenzione - e il provvedimento di respingimento.
 

Discorso pressoché analogo vale per le norme contenute nella Convenzione di Ginevra, con la sola differenza che queste dispongono una disciplina sostanziale diversa da quella prevista dalla Convenzione di Roma. Peraltro, la difformità delle norme interne rispetto a quelle internazionali sui rifugiati è, come si è detto, meno netta. Essa riguarda unicamente gli aspetti procedurali, e tuttavia non c'è norma nella Convenzione di Ginevra su cui sia possibile fare leva per lamentare questa minore tutela offerta dalla legge italiana. Quindi, se pure in linea teorica la normativa interna predispone una disciplina dell'ingresso dei richiedenti asilo che desta quantomeno qualche perplessità in relazione allo spirito della normativa internazionale, ciò non appare elemento sufficiente per poter giungere a una declaratoria di illegittimità da parte della Corte Costituzionale. E dunque, il richiedente asilo potrà unicamente valersi del ricorso contro il refus d'admission: in questa sede è possibile infatti lamentare la non corrispondenza tra il provvedimento di respingimento e la normativa interna, la quale non brilla certo per essere perfettamente in linea con gli obblighi internazionali ma, quantomeno, prevede fattispecie sostanziali più o meno corrispondenti ad essi.
 

Sul piano dell'espulsione, l'intervento del giudice costituzionale può escludersi sulla base del fatto che la normativa interna fa salvi gli obblighi internazionali. In altre parole, la maggiore tutela offerta dal diritto internazionale può essere fatta valere direttamente in sede di ricorso avverso il provvedimento di espulsione. Tale ricorso è sempre possibile, e, per la verità, va detto che in questa materia non esistono vistose discrepanze tra la normativa internazionale e quella interna, stante il disposto dell'art. 19 del t.u. Le uniche fattispecie su cui è possibile avanzare qualche riserva sono quelle relative all'espulsione diversa da quella amministrativa. E tuttavia, in questo caso le garanzie procedurali sono di grande intensità, dal momento che questi tipi di espulsione vengono disposti dal giudice penale nella sede giurisdizionale.
 

Quanto all'estradizione, salvo ripetersi che anch'essa gode di sicure garanzie giurisdizionali, si è precisato che la tutela offerta dall'ordinamento italiano è ampiamente superiore a quella prevista dalle norme internazionali. Semmai, potrebbe prospettarsi, come si è fatto, un problema esattamente opposto. La tutela interna si trova, in talune circostanze, in rotta di collisione con la normativa internazionale che impone l'estradizione di criminali particolarmente pericolosi. Si tratta del risvolto di un ben più ampio problema, quello del difficile bilanciamento tra la tutela dei diritti dell'uomo e il mantenimento dell'ordine internazionale. La comunità internazionale ha, in proposito, operato una scelta netta (peraltro, l'unica possibile per questioni strutturali): quella di considerare il problema della repressione dei crimini internazionali individuali come un elemento sicuramente condizionante rispetto all'asilo, ma non a tal punto da divenire un fattore di assoluta preclusione. Essa ha così dimostrato, quantomeno, di tentare una conciliazione tra l'interesse - più direttamente statale - al mantenimento dell'ordine internazionale e l'interesse - più direttamente individuale - alla tutela dei diritti dell'uomo. E anzi, va detto per inciso, che la spinta verso questo processo viene, all'interno della comunità internazionale, quasi esclusivamente dai paesi europei. Ciò non sorprende, per varie ragioni: innanzitutto, la normativa regionale europea in tema di diritti dell'uomo ha una tradizione molto antica e radicata. Inoltre, l'Europa, forte del difficile e lento consolidamento economico e politico dell'Unione, sta assumendo posizioni sempre più calibrate e autonome rispetto al paese verso cui ha mostrato, in passato, la soggezione maggiore: gli Stati Uniti.
 

In questo contesto, l'Italia, non da sola, fa eccezione. La disciplina che l'ordinamento italiano prevede in materia di asilo si distingue per la sua evidente disorganicità e per la sua impropria collocazione. La mancanza di una disciplina di riferimento alimenta la confusione, che si riscontra sia in dottrina sia in giurisprudenza, tra le varie forme di protezione dello straniero che cerchi riparo in Italia. La normativa sui rifugiati è fortemente lacunosa e quasi del tutto in contrasto con i canoni di protezione dei diritti dell'uomo imposti sia dal diritto consuetudinario che soprattutto dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Manca del tutto una disciplina specifica del diritto (individuale) di asilo previsto dalla Costituzione italiana, né quella sui rifugiati può colmare tale lacuna. Ma l'aspetto che più desta perplessità è la collocazione della disciplina sull'asilo in un ambito che non le è assolutamente confacente.
 

L'asilo costituisce il punto di equilibrio tra due diverse esigenze: quella di ogni singolo Stato di mantenere il governo del proprio territorio e quella di garantire la tutela dei fondamentali diritti dell'individuo, ovunque si trovi. La scelta di inserire le norme che regolano il diritto (individuale) di asilo nella disciplina sull'immigrazione, la dice lunga sulla scelta operata dal legislatore rispetto agli obblighi internazionali.
 

Se infatti la scarsa chiarezza che domina la materia può essere un fatto normale - che coinvolge in eguale misura sia il legislatore sia la giurisprudenza e in parte la dottrina - la collocazione delle norme sull'asilo nell'ambito della disciplina dell'immigrazione non può che essere frutto di una deliberata scelta legislativa che travisa completamente lo spirito della normativa internazionale sull'asilo.
 

La conseguenza è quella di avere una disciplina ancor più frammentaria di quanto già non sarebbe a causa della complessità della materia. E, soprattutto, il punto di equilibrio - che l'asilo rappresenta - tra il rispetto dei diritti dell'uomo e le esigenze di difesa del territorio, si sposta sempre più verso quest'ultima parte del delicato binomio. In questa ottica, non sorprende che la legge non tenga nel dovuto conto il divieto di allontanamento posto sia dal diritto consuetudinario sia - ove non si riconosca l'esistenza di questa norma - dall'art. 3 della Convenzione di Roma, le cui disposizioni sono sicuramente obbligatorie.
 

La collocazione delle norme sull'asilo nell'ambito della disciplina dell'immigrazione, inoltre, determina l'inevitabile spostamento della sede dell'accertamento delle situazioni giuridiche soggettive - siano esse diritti o interessi legittimi - dai tribunali agli uffici della polizia di frontiera, nei quali, com'è ovvio, mancano le minime garanzie processuali. E la sorte degli stranieri - che fuggono da gravi pericoli, spesso dovendone affrontare altri per mettersi al sicuro - resta affidata alla casualità di trovare funzionari di polizia, per così dire, comprensivi. Diverso sarebbe stato disciplinare la materia in modo organico, collocarla in una sede appropriata - cioè il più lontano possibile dalla normativa sull'immigrazione - e tenere nel debito conto l'attuale stato del diritto internazionale umanitario.
In proposito è bene rammentare che l'iniziativa intrapresa nella XIII legislatura (il progetto 203-B) non è stata riproposta, ed è indicativo che ciò sia avvenuto in presenza di una consistente modificazione delle norme sull'immigrazione. In altre parole, il progetto di legge sull'immigrazione approvato durante l'anno poteva costituire un'occasione per riprendere, magari con sfumature politiche diverse, il discorso interrotto durante la XIII legislatura. Ciò non è avvenuto, ma non solo: la nuova legge sull'immigrazione si distingue per avere aumentato la distanza tra la normativa interna e quella internazionale. In modo particolare, l'esempio più vistoso è costituito dall'art. 32 del progetto di legge 795-B. Esso aggiunge, fra gli altri, un articolo 1-bis all'art. 1 della legge 39/1990, i quali commi primo e secondo così dispongono:
    Il richiedente asilo non può essere trattenuto al solo fine di esaminare la domanda di asilo presentata. Esso può, tuttavia, essere trattenuto [...] nei seguenti casi: a) [...]; b) [...]; c) [...].
     

    Il trattenimento deve sempre essere disposto nei seguenti casi: a) a seguito della presentazione di una domanda di asilo presentata dallo straniero fermato per avere eluso o tentato di eludere il controllo di frontiera o subito dopo, o, comunque, in condizioni di soggiorno irregolare; b) [...].

È evidente che tale disposizione si pone in netto contrasto con l'art. 31 della Convenzione di Ginevra, il quale vieta agli Stati di adottare "penalties" nei confronti dello straniero che si sia introdotto clandestinamente nel territorio dello Stato membro, a patto che provenga direttamente dai luoghi in cui rischia le persecuzioni e si presenti senza indugio presso le autorità dando contezza del proprio ingresso (e/o permanenza) illegale. Il problema non risiede nell'avere disposto il trattenimento dello straniero in assoluto , ma nell'averlo esplicitamente collegato al suo ingresso illegale. Proprio ciò che la Convenzione del 1951 vieta.
 

In definitiva, il progetto c'era, era di indubbio valore sul piano della conformità al diritto internazionale e ciononostante è stato completamente accantonato. Ciò, per giunta, è avvenuto in un momento in cui vivace è stato il dibattito politico sul tema dell'immigrazione, in vista, com'è ovvio, del varo delle nuove norme. Il motivo per cui tale progetto non ha meritato neppure la minima attenzione del legislatore, anche in considerazione della grande attualità del problema e in vista dell'approvazione delle nuove norme, rimane al di là della soglia entro cui l'interprete può e deve indagare. Oltre non è lecito andare.
 
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WISE, E. M., "Jurisdictional immunities and the right of asylum", Revue internationale de droit pénal, 49o année, 2o trimestre, n. 2, 1978, Travaux du Colloque préparatoire au XIIe Congrès de l'Association Internationale de Droit Pénal, 1-3 Septembre 1977, pp. 483-495.

ZANGHÌ, C., "Il caso Oçalan una valutazione giuridica in una vicenda "politica"", Rivista della Cooperazione Giuridica Internazionale, anno I, nuova serie, n. 2, maggio-agosto, 1999, pp. 39-47.

ZIOTTI, P., "La difficile tutela del diritto d'asilo", in Lorenza Carlassare (a cura di), Le garanzie giurisdizionali dei diritti fondamentali, Padova, Cedam, 1988, pp. 99-112.

ID., Il diritto d'asilo nell'ordinamento italiano, Padova, Cedam, 1988.
 
TESTI UFFICIALI CITATI NELLA TESI

(1) Il testo delle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza è stato consultato sul sito delle Nazioni Unite: www.un.org

(2) Il testo della Convenzione di Roma sui diritti dell'uomo, dei Protocolli aggiuntivi e delle sentenze della Corte omonima è stato consultato sul sito www.echr.coe.int

(3) Il testo dello Statuto del Tribunale penale per il Rwanda è stato consultato sul sito www.ictr.org

(4) Il testo dello Statuto del Tribunale penale per la ex-Jugoslavia è stato consultato sul sito www.un.org/icty

(5) Il testo dello Statuto della Corte penale internazionale è stato consultato sul sito www.un.org/law/icc

(6) Il testo della Convezione per la repressione del genocidio, quello della Convenzione europea di estradizione e quello della Convenzione europea per la repressione del terrorismo sono stati consultati sul sito della Confederazione elvetica: www.admin.ch

(7) Il testo della Convenzione di Ginevra per i rifugiati e quello del Protocollo aggiuntivo di New York sono stati consultati sul sito dell'Alto Commissariato per i Rifugiati: www.unhcr.ch

(8) Il testo delle sentenze della Corte Costituzionale è stato consultato sul sito www.giurcost.org

 
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