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Conclusioni
Alla luce dell'analisi svolta in merito al concursus delictorum è possibile svolgere alcune considerazioni conclusive. L'esistenza di una giurisprudenza consolidata in materia, invero, non preclude ai Tribunali penali internazionali di adottare delle soluzioni più garantiste. Nel caso Aleksovsky , dove si è affrontata la questione relativa al valore del precedente nel diritto internazionale penale, la Camera d'Appello ha sostenuto che: '...a proper conctruction of the statute , taking due account of its text and pur pose,yelds the conclusion that in the interests of certainty and predictability, the Appeals Chamber should follow the previous decsions,but should be free to depart from them for cogent reasons in the interest of justice' . Tali ragioni certamente esistono nel caso del concorso di reati, con l'effetto che anche laddove due crimini si trovino in un rapporto di specialità reciproca, la norma prevalente dovrebbe essere identificata.
La questione tuttavia non si presta a facili soluzioni. Qualora due norme siano in rapporto di specialità reciproca le varie fattispecie appaiono simultaneamente generali e speciali tra loro ed il principio di specialità unilaterale non può permettere di individuare la norma prevalente e così,l'unico criterio utilizzabile per risolvere il concorso apparente di norme è quello dell'assorbimento .
Questo criterio è ben spiegato nel caso Kupreskic dove si sostiene che la ratio dell'assorbimento è che : 'when all legal requirements for a lesser offence are met in the commission of a more serious one ,a conviction on the more seriuos count fully encompasses the criminality of the conduct'.
Ma questa definizione risulta essere ambigua.
Quando un crimine consuma un altro, vale a dire contiene tutti gli elementi dell'altro, in genere si ha un rapporto di specialità unilaterale e l'analisi della relativa gravità di ogni reato non è necessaria.
Questa conoscenza risulta invece fondamentale quando due norme sono in un rapporto di specialità reciproca. Come è stato osservato in dottrina, si tratta di stabilire dunque quale parametro è utilizzabile al fine di individuare la lex consumens .
L'assenza di una scala di pene, sia nello Statuto dell'ICTY che in quello dell'ICTR , rende impossibile utilizzare la sanzione come mezzo per valutare la gravità relativa di un reato (per cui il reato con la pena più grave consuma l'altro).
Un possibile parametro potrebbe invece essere basato sulla gravità relativa dei differenti elementi contestuali dei crimini.
E' innegabile infatti, che l'elemento contestuale del genocidio è più grave dell'elemento contestuale del crimine contro l'umanità che è a sua volta più grave del crimine di guerra, rendendo i primi lex consumens rispetto agli altri .
Questa conclusione non è però sostenuta dalla giurisprudenza dell'ICTY: in particolare la Camera d'Appello nel caso Blaskic ha sottolineato che non sussiste una gerarchia di crimini e la relativa gravità di ognuno di essi deve essere fissata in riferimento alle circostanze del caso .Ma, nello stesso giudizio la Camera ha specificato che il metodo per valutare la gravità di un reato è '...linked to the intrinsic seriousness of the crime's legal characterization' utilizzando così argomenti che sembrerebbero spingere a favore di una concezione di gerarchia di crimini internazionali in termini di gravità .
Alcune giurisdizioni nazionali ed internazionali, peraltro, riconoscono espressamente l'esistenza di una differenza in termini di gravità tra i vari crimini internazionali.
Per quanto riguarda l'ICTR, in Kambanda la Trial Chamber ha sostenuto : 'it seems difficult to rank genocide and crimes against humanity in terms of their respective gravity' poiché 'are both crimes which both particularly shockthe collective conscience ' .
In ogni caso, secondo il tribunale il genocidio 'is unique because of its element of dolus specialis..., e così il genocidio costituisce 'the crime of the crimes' . Similmente la Corte Distrettuale di Israele nel caso Eichmann descrive il genocidio come il crimine dei crimini .
A differenza dell'ICTY, l'ICTR è dunque propenso ad ipotizzare una gerarchia tra i crimini internazionali che considera il genocidio ' crimes of the crimes' seguito dai crimini contro l'umanità e dai crimini di guerra.
Un ulteriore questione che non viene affrontata dai tribunali è quale principio applicare nel caso in cui si verifichi un concorso tra un crimine contro l'umanità ed un crimine di guerra sistematico e su larga scala.
In questo caso, infatti, i due reati coinciderebbero perfettamente, differenziandosi solo in ragione del nomen. Vista l'assenza di una norma prevalente nei casi ora indicati, dunque, sarebbe possibile punire indifferentemente l'uno o l'altro crimine.
Alla luce delle considerazioni svolte, è auspicabile che i Tribunali penali internazionali adottino in futuro un approccio più garantista in materia, che cerchi di conciliare l'esigenza di giustizia, sottesa all'istituzione dei Tribunali stessi, e quella di segno opposto di offrire all'imputato le garanzie minime proprie del giusto processo.
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