Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
L'ordine criminoso nei recenti progetti di riforma del codice penale italiano e nella disciplina internazionale penale :: Studi per la pace  
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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L'ordine criminoso nei recenti progetti di riforma del codice penale italiano e nella disciplina internazionale penale
Conferenza

Intervento al
CONVEGNO DI STUDI GIURIDICI
PADOVA, 30 NOVEMBRE 2000

Diritto e Forze armate. Nuovi Impegni

UNIVERSIT└ DEGLI STUDI DI PADOVA
Dipartimento di Diritto Pubblico, Internazionale e Comunitario.
Regione Militare Nord.

Testi provvisori; trascrizioni non ufficiali.
Tutti gli interventi sono leggibili e scaricabili cliccando qui.

Si ringrazia Silvio Riondato (www.riondato.com) per la disponibilitÓ.

Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
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Documento aggiornato al: 2000

 
Sommario

La questione relativa alla responsabilità del subordinato che commette reato nell'esecuzione di un ordine del superiore è stata di recente oggetto di parziale risistemazione nei progetti di riforma del codice penale.

 
Abstract
 

La questione relativa alla responsabilità del subordinato che commette reato nell'esecuzione di un ordine del superiore è stata di recente oggetto di parziale risistemazione nei progetti di riforma del codice penale.

Ci si riferisce al c.d. Progetto Pagliaro del 1992 , al disegno di legge di iniziativa parlamentare presentato al Senato nel 1994 (Senatore Riz e altri) e, infine, al progetto presentato nel settembre 2000 dalla Commissione ministeriale Grosso .
Tutti i citati progetti continuano a prevedere l'adempimento del dovere in esecuzione di un ordine legittimo dell'autorità come causa di esclusione della punibilità, conformemente a quanto già disposto dal vigente art. 51 c.p.

L'ordine integralmente legittimo continua, quindi, ad operare come causa di giustificazione per il subordinato esecutore.

Per quanto riguarda l'ordine illegittimo, viene affermata la normale corresponsabilità dell'inferiore (insieme al superiore) nell'illecito penale commesso per ordine del superiore, come già previsto dalla vigente disciplina dell'adempimento del dovere .

In merito al sindacato sulla legittimità dell'ordine, i redattori dei progetti hanno recepito, in maniera più o meno compiuta, taluni principi elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza in sede di interpretazione dell'ult. co. dell'art. 51 c.p.

Tale norma dispone, com'è noto, la non punibilità di chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell'ordine stesso.

Questa eccezione alla generale regola della responsabilità penale dell'esecutore di un ordine criminoso andrebbe riferita, a parere della dottrina , ai rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati, caratterizzati dall'obbligo di obbedienza pronta e rigorosa.

Ma neppure in questi settori l'inferiore gerarchico è tenuto all'obbedienza cieca. Si ritiene, infatti, che l'ordine sia sempre sindacabile da parte dell'inferiore relativamente alla legittimità formale (competenza del superiore ad impartire l'ordine, competenza dell'inferiore ad eseguirlo, emanazione nella forma prescritta dalla legge) ; l'insindacabilità, quindi, sarebbe soltanto relativa, potendo riguardare unicamente la legittimità sostanziale dell'ordine medesimo, ossia la sussistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per la sua emanazione.

Ma neppure il sindacato sulla legittimità sostanziale dell'ordine è totalmente precluso al subordinato esecutore, dato che è principio ormai consolidato che la manifesta o comunque nota criminosità dell'ordine stesso faccia sorgere in capo all'inferiore il dovere di disobbedire.

In ambito militare, il limite della manifesta criminosità trova un preciso appiglio testuale nell'art. 4 ult. co. della l. 382/78, ai sensi del quale "il militare al quale viene impartito un ordine manifestamente rivolto contro le istituzioni dello Stato o la cui esecuzione costituisce comunque manifestamente reato, ha il dovere di non eseguire l'ordine e di informare al più presto i superiori". Nonostante l'utilizzo dell'avverbio "manifestamente", si ritiene che la posizione del subordinato nei confronti dell'ordine criminoso, manifestamente tale o no, consista comunque nel dovere di disobbedire . Se l'esecutore ha agito con l'effettiva consapevolezza dell'illiceità penale della condotta impostagli dal superiore, non potrà non essere affermata la sua responsabilità per il reato commesso .

Tutti questi principi sono stati dunque formalizzati nei progetti di riforma in esame: negli articolati predisposti viene, infatti, affermata la non punibilità dell'esecutore dell'"ordine illegittimo insindacabile", salvo che la criminosità fosse manifesta o a costui comunque nota .

Il mantenimento, de lege ferenda, della categoria dell'ordine illegittimo insindacabile non può non destare perplessità, e ciò anche in riferimento ai rapporti gerarchici di natura militare.

Va posto in evidenza, comunque, che nei progetti si evita di fare riferimento a ordini illegittimi vincolanti , forse perché sono state recepite quelle istanze volte al superamento della diffusa opinione secondo cui il fondamento della non punibilità dell'esecutore di un ordine criminoso insindacabile è da ricondurre alla natura vincolante dell'ordine medesimo.

Infatti, anche se al subordinato fosse, in ipotesi, precluso di sindacare gli ordini, ciò ancora non significherebbe l'esistenza di vincolatività dell'ordine ricevuto. E' indubbio, infatti, che non siano concepibili nel nostro ordinamento ordini illegittimi vincolanti: l'ordine criminoso o comunque illegittimo fa sorgere il dovere di disobbedienza e non sono ravvisabili sanzioni a carico di chi rifiuti di adempiere un simile ordine.

Ma dall'analisi delle disposizioni contenute nella legge 382/78 (Norme di principio sulla disciplina militare) e nel regolamento di disciplina (D.P.R. 545/86) emerge che non si può neppure sostenere che, in ambito militare, siano configurabili ipotesi in cui non sia concesso al subordinato alcun sindacato sulla legittimità sostanziale dell'ordine ricevuto. Ai sensi dell'art. 4 co. 4 della legge sui principi gli "ordini devono, conformemente alle norme in vigore, attenere alla disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti d'istituto".

Il richiamo alla conformità alla legge dell'ordine implica che esso, per poter fondare il dovere di obbedienza, deve avere i caratteri della legittimità formale e sostanziale . Riguardo allo stesso dovere di obbedienza, il reg. disc. prevede che l'obbedienza consista nell'esecuzione degli ordini attinenti al servizio e alla disciplina, in conformità al giuramento prestato (art. 5), nella cui formula viene dato rilievo all'osservanza della Costituzione e delle leggi della Repubblica (art. 2 l. 382/78).

Inoltre, l'art. 25 co 1 reg. disc. richiede al militare l'esecuzione degli ordini ricevuti "nei limiti delle relative norme di legge e di regolamento". L'insieme delle citate disposizioni fa ritenere: che il subordinato sia vincolato all'obbedienza solo nel caso in cui l'ordine sia integralmente legittimo; che gli sia attribuito il pieno sindacato sulla legittimità dell'ordine ricevuto .

Norme che presuppongano l'esistenza in diritto di ordini illegittimi insindacabili e vincolanti, come l'attuale art. 51 ult. co. c.p., non trovano mai applicazione , così come non potranno trovare applicazione le nuove previsioni in tal senso dei recenti progetti di riforma.
Insomma, l'obbedienza cieca non esiste in diritto, anzi è imposta l'obbedienza vigile (per i militari, "senso di responsabilità e consapevole partecipazione" di cui alla l. n. 382/1978).
E' comprensibile che si voglia tutelare la difficile posizione dell'inferiore gerarchico, il quale è tenuto ad una pronta obbedienza - dato che l'art. 173 c.p.m.p. punisce anche il semplice ritardo nell'eseguire l'ordine - e spesso non ha la materiale possibilità di svolgere un ponderato esame di tutti i profili concernenti l'ordine .

Ma una cosa è tener conto di tali istanze nel valutare la responsabilità dell'inferiore che abbia eseguito un ordine illegittimo essendo materialmente impossibilitato a sindacarne la sostanza, altro è affermare il principio di insindacabilità o vincolatività degli ordini militari, il quale attualmente non trova cittadinanza nel nostro ordinamento.

L'eventuale esenzione dalla responsabilità penale per l'inferiore che si trovi nella materiale impossibilità di avvedersi della criminosità dell'ordine (insindacabilità di fatto, per così dire) deriva, invece, da un'attenuata pretesa relativamente all'evitabilità dell'errore di diritto, rappresentata secondo il criterio della "manifesta criminosità".

La colpevolezza dell'inferiore è esclusa se costui non ha riconosciuto o ha erroneamente valutato l'illiceità penale dell'ordine, purché questa non fosse manifesta.

In sede di riforma, quindi, più che configurare l'ordine illegittimo insindacabile come causa di giustificazione (Progetto Riz; Progetto Grosso dubitativamente) o disciplinarlo come autonoma causa soggettiva di esclusione di responsabilità (Progetto Pagliaro), sarebbe più opportuno prevedere una regola particolare dell'errore di diritto.
Inoltre, andrebbe precisato il criterio, oggettivo o soggettivo o "misto" (in che misura?) di determinazione della manifesta criminosità, in modo da superare le attuali incertezze interpretative .


Qualche spunto di riflessione ai fini della riforma può essere tratto dalla disciplina riservata all'esecuzione dell'ordine criminoso nel diritto internazionale penale.
La c.d. eccezione di ordini superiori è stata una delle defences maggiormente sostenute di fronte ai tribunali internazionali e nazionali trovatisi a giudicare crimini di guerra o contro l'umanità, commessi da inferiori gerarchici in ottemperanza ad ordini impartiti dai loro superiori.

Nell'ambito del diritto internazionale, è principio costantemente affermato che l'aver agito in esecuzione dell'ordine del superiore non costituisce di per sé causa di esclusione della responsabilità penale.

Già nei c.d. processi di Lipsia, al termine della prima guerra mondiale, si era sostenuto che non poteva andare esente dalla responsabilità penale chi avesse commesso un reato per ordine del superiore conoscendo la criminosità dell'ordine stesso; si affermava, inoltre, che ai fini dell'accertamento della personal knowledge dell'illiceità penale dell'ordine da parte del subordinato, poteva essere utilizzato il criterio ausiliario della "manifesta illegittimità" .

Negli statuti dei tribunali internazionali di Norimberga (art. 8) e Tokyo (art. 6) viene espressamente stabilito che l'aver agito su ordine del superiore non esclude la responsabilità penale dell'inferiore, ma che tale circostanza può essere, per ragioni di giustizia, discrezionalmente considerata ai fini della riduzione della pena ; si ha, dunque, un esplicito rigetto della dottrina del respondeat superior .

Nel Principle IV, elaborato dalla International Law Commission sulla base dell'interpretazione data all'art. 8 dello statuto dai giudici del tribunale di Norimberga, viene precisato che la responsabilità penale individuale di chi ha agito in conformità dell'ordine di un superiore può essere affermata nei limiti in cui "a moral choice was in fact possibile to him" e, quindi, solo nel caso in cui l'inferiore disponesse della libertà morale di scegliere se obbedire o meno all'ordine criminoso .

Disposizioni analoghe a quella prevista nel citato art. 8 sono contenute negli statuti dei tribunali internazionali penali per i crimini commessi nella ex Yugoslavia e in Rwanda .
D'altra parte, merita attenzione la circostanza che né la Convenzione sul genocidio del 1948, né le Convenzioni di Ginevra del 1949 sul diritto umanitario di guerra né, infine, i Protocolli aggiuntivi del 1977 contengano alcuna disposizione in merito agli ordini dei superiori. La ragione di tale silenzio si può forse ravvisare nel fatto che, al momento dell'elaborazione di tali trattati, molti Stati consideravano la soluzione del problema sull'efficacia scusante o scriminante dell'ordine gerarchico di competenza del diritto interno dei singoli ordinamenti nazionali . Questo atteggiamento della Comunità internazionale induce a dubitare dell'esistenza di un autonomo principio di diritto internazionale generalmente riconosciuto, volto a negare, anche a prescindere da quanto disposto dal diritto interno, efficacia esimente all'eccezione di ordini superiori .

In questo senso può forse essere interpretata la prassi delle Corti nazionali in sede di repressione di gravi violazioni dei diritti dell'uomo. Se è vero, infatti, che tali Corti hanno generalmente rigettato la defence of superior orders, non sembra tuttavia che tale orientamento sia conseguenza dell'applicazione di una norma di diritto internazionale consuetudinario, riconducibile ai c.d. Nuremberg Principles .

Analizzando le sentenze emanate dai tribunali interni, emerge che i giudici raramente hanno mostrato di richiamarsi a principi di diritto internazionale al fine di affermare la responsabilità penale del subordinato , applicando esclusivamente le norme di diritto interno che affermavano il medesimo principio.

Inoltre, anche in presenza di una legislazione interna fondata sul principio respondeat superior non è stato effettuato alcun richiamo a norme internazionali di segno opposto, la cui applicazione sarebbe stata rilevante ai fini della concreta punibilità dell'inferiore .

Ad ogni modo, il principio per cui l'ordine del superiore non è causa di esclusione della responsabilità per il subordinato esecutore è stato, da ultimo, recepito nello statuto del Tribunale penale internazionale permanente .

Tuttavia, tale statuto prevede, diversamente da quanto stabilito dai precedenti statuti istitutivi di tribunali internazionali, che l'adempimento dell'ordine possa comportare l'esonero dell'inferiore dalla responsabilità penale nel caso in cui sussistano tre condizioni: l'obbligo legale di obbedire all'ordine, la mancata conoscenza dell'illegittimità dell'ordine, la non manifesta illegittimità dell'ordine medesimo (art. 33).

La prima condizione lascia aperta la questione relativa alla configurabilità di ordini illegittimi vincolanti, che deve, quindi, essere risolta nell'ambito dei singoli ordinamenti nazionali (nelle altre due l'illegittimità s'intende derivi in primis dal diritto internazionale penale). Questa previsione sembrerebbe confermare la volontà di preservare la sovranità degli Stati nel disciplinare la delicata questione dell'ordine gerarchico, in linea con l'atteggiamento tenuto in occasione delle Conferenze diplomatiche del 1949 e 1977 già citate.
L'ignoranza dell'illegittimità dell'ordine è espressamente configurata dall'art. 32, co.2 (che rinvia all'art. 33) come ipotesi in cui, eccezionalmente, si dà rilievo all'errore di diritto come causa di esclusione della responsabilità penale .

La manifesta illegittimità dell'ordine segna il limite alla scusabilità di tale errore di diritto.

A tale riguardo, si noti che lo statuto stesso a stabilire, con presunzione assoluta, che gli ordini di commettere genocidio e crimini contro l'umanità sono "manifestly unlawful".

L'introduzione di una tale presunzione impedisce che l'adempimento dell'ordine possa costituire causa di esclusione della responsabilità per i crimini attualmente di competenza della Corte, dato che la stessa ha giurisdizione immediata solo per i casi di genocidio e di crimini contro l'umanità, in attesa della ratifica per i crimini di guerra e di una risoluzione che definisca i crimini di aggressione .

Lo statuto risolve, dunque, nelle ipotesi nominate il problema del criterio da impiegare per definire quando la criminosità sia manifesta, ma desta dubbi in ordine all'opportunità di introdurre presunzioni rigide sul versante della colpevolezza (semmai si potrebbe ammettere una presunzione relativa), specialmente con riguardo ad individui appartenenti a culture affatto diverse da quelle di ispirazione europeo-occidentale.

Inoltre, resta aperto il problema di individuazione del criterio con riguardo ad ogni altra ipotesi (crimini di guerra e crimini di aggressione) .

 
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