Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
L'ordine del superiore e lo stato di necessità derivante da minaccia nel diritto penale internazionale :: Studi per la pace  
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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L'ordine del superiore e lo stato di necessità derivante da minaccia nel diritto penale internazionale
Tesi di laurea

Università degli Studi di Brescia
Facoltà di Giurisprudenza

Relatore: Prof. Francesco Viganò
Anno Accademico 2000/2001 Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
www.studiperlapace.it - no ©
Documento aggiornato al: 2001

 
Sommario

L'art.8 dello statuto di Norimberga così dispone:"Il fatto che l'accusato abbia agito in ossequio all'ordine del suo governo o di un superiore non lo esime da responsabilità, ma può essere preso in considerazione come circostanza attenuante, se il Tribunale accerta che ciò sia richiesto da motivi di giustizia".

 
Indice dei contenuti
 
CAPITOLO I - IL DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE

1. Introduzione
2. Lo sviluppo dinamico del diritto penale internazionale
2.1. Premessa
2.2. La Comunità internazionale degli Stati e le sue leggi
2.3. Dalla metà del XIX Secolo alla prima guerra mondiale
2.4. Tra le due guerre mondiali
2.5. Dalla seconda guerra mondiale alla guerra fredda
2.5.1. I processi
2.5.2. Gli sviluppi successivi ai tribunali internazionali di Norimberga e Tokyo 2.6. Dalla guerra fredda ai giorni nostri
2.7. I tribunali ad hoc per la ex-Jugoslavia e per il Ruanda 3. Il problema delle fonti del diritto penale internazionale
3.1. Le fonti del diritto penale internazionale complessivamente considerate
3.1.1. I trattati
3.1.2. Il diritto internazionale consuetudinario
3.1.3. I principi generali di diritto 3.2. Alcune conclusioni 4. Il sistema di esecuzione del diritto penale internazionale

CAPITOLO II - L'ORDINE DEL SUPERIORE

1. Introduzione: le defences nel diritto penale internazionale
2. L'obbedienza all'ordine del superiore: il fondamento giuridico della defence e le posizioni della dottrina
3. L'ordine del superiore negli statuti e nei giudizi dei tribunali internazionali
3.1. Il periodo antecedente ed immediatamente successivo alla nascita del diritto penale internazionale
3.2. Il periodo successivo alla prima guerra mondiale
3.3. Il periodo successivo alla seconda guerra mondiale
3.3.1. Gli statuti di Norimberga e Tokyo e la centralità della problematica relativa all'obbedienza ad ordini superiori
3.3.2. L'art. 8 dello statuto del tribunale di Norimberga
3.3.3. I giudizi sui crimini commessi durante la seconda guerra mondiale
3.3.3.1. Il processo alle Einsatzgruppen
3.3.3.2. Il processo ad Erhard Milch
3.3.3.3. Il processo a Wilhelm Von Leeb e a tredici altri
3.3.3.4. Il processo ad Adolf Eichmann
3.3.3.5. I processi italiani per l'eccidio delle Fosse Ardeatine: il caso Kappler ed il caso Priebke 3.4. Gli statuti ed i giudizi dell'ITCY e dell'ITCR
3.5. L'ordine del superiore come circostanza attenuante
3.6. Gli ultimi sviluppi

CAPITOLO III - LO STATO DI NECESSITA' DERIVANTE DA MINACCIA

1. Introduzione
2. Le condizioni di applicabilità della defence di duress nel case-law in materia di crimini di guerra e di crimini contro l'umanità
3. L'ambito di applicazione della defence di duress nel case-law in materia di crimini di guerra e di crimini contro l'umanità
3.1. La defence di duress ed i crimini commessi durante la prima guerra mondiale
3.2. La defence di duress ed i crimini commessi durante la seconda guerra mondiale
3.2.1. Il caso Holzer
3.2.2. Il caso Jepsen
3.2.3. Il caso Wulfang e K.
3.2.4. Il caso Stalag Luft III
3.2.5. Il caso Bernardi e Randazzo
3.2.6. Il caso Srà ed il caso Mesetti
3.2.7. Il caso Einsatzgruppen
3.2.8. Il caso S. e K.
3.2.9. Il caso Feurstein
3.2.10. Il caso K. e L.
3.2.11. Il caso Eichmann
3.2.12. Il caso Priebke 3.3. La defence di duress ed i crimini commessi nell'ex-Jugoslavia ed in Ruanda
3.3.1. Premessa
3.3.2. Il caso Erdemovic
3.3.2.1. I fatti
3.3.2.2. L'iter processuale del caso Erdemovic
3.3.2.3. Le statuizioni dell' Appeals Chamber sull'applicabilità della defence di duress ai crimini di guerra e contro l'umanità 3.4. Conclusioni sull'ambito di applicazione della defence di duress 4. Gli ultimi sviluppi: lo statuto dell'International Criminal Court

BIBLIOGRAFIA
 
Abstract
 

2. L'obbedienza all'ordine del superiore: il fondamento giuridico della defence e le posizioni della dottrina.

Nel panorama del diritto penale internazionale, ed in particolare in materia di defences, è indubbio che l'obbedienza ad un ordine di un superiore abbia rappresentato un punto centrale di riflessione e di confronto tra culture e filosofie giuridiche eterogenee, capace di dividere le opinioni degli studiosi, oggi come in passato.

Ne è prova evidente non solo il fatto che, a far data dal processo di Norimberga, essa sia stata tra le defences più frequentemente eccepite dai collegi difensivi, nell'ambito dei processi per crimini di guerra e contro l'umanità , ma anche il fatto che la questione relativa alla sua ammissibilità o inammissibilità non ha ricevuto risposte uniformi né dal divenire del diritto positivo né, più in generale, dalla dottrina giuridica.

Da un'analisi delle disposizioni normative che hanno disciplinato la defence in esame e della numerose opinioni espresse in dottrina, si può individuare una triplicità di orientamenti, sotto i quali pulsano diverse concezioni di filosofia del diritto.

Il primo orientamento è quello secondo il quale l'obbedienza agli ordini superiori scusa sempre il subordinato; tale orientamento propende, quindi, per l'incondizionata non punibilità del subordinato che esegua l'ordine illegittimo.

Secondo una simile prospettiva, gli ordini provenienti da un'autorità legittima sono per ciò stesso legittimi e, dunque, devono essere eseguiti. Chi li riceve non ha il diritto, e neppure il dovere, di sindacarne la legittimità; non può disobbedire e, pertanto, non può essere ritenuto responsabile per l'esecuzione dell'ordine stesso.

Ne deriva che, del reato che derivasse dall'esecuzione di un ordine criminoso, deve rispondere solamente il superiore che l'ha emanato.

È sottesa a una tale concezione una filosofia autoritaria dello Stato che presume l'assoluta legalità e legittimità di qualsiasi ordine provenga dall'autorità. Nella storia della filosofia del diritto, si ritrova un simile atteggiamento nel pensiero di Hobbes che, a tal proposito, scrisse:

"Il re deve determinare ciò che è giusto e ciò che è sbagliato, e per questo motivo è erroneo l'argomento che (...) si sarebbe dovuto ubbidire al re solo nel caso in cui i suoi ordini fossero legali. Poiché prima della costituzione della pubblica autorità non esistevano legalità e illegalità, così come la loro essenza derivava da un comando, un'azione in sé non è né giusta né sbagliata. Legalità e illegalità derivano dalla legge del pubblico potere. Ciò che viene ordinato da un re legittimo è reso legittimo dal suo comando e ciò che egli proibisce è reso illegittimo dal suo proibirlo. Contrariamente, quando i singoli cittadini pretendono loro stessi di giudicare ciò che è giusto e ciò che è sbagliato, essi vogliono rendersi uguali al re, contrastando la prosperità dello Stato. Il più antico dei comandamenti di Cristo dice: 'Non devi mangiare dall'albero della conoscenza del bene e del male'.

Quando eseguo, perché ordinatomi, un'azione che è sbagliata per colui che me l'ha ordinata, non è il mio agire sbagliato, nel momento in cui colui che me l'ha ordinata è il mio maestro legittimo".

Storicamente, con il consolidamento dei regimi democratici e l'accrescimento del ruolo della legge nelle società moderne, la tensione verso la legalità e la giustizia ha superato l'interesse per la pronta obbedienza e per la disciplina dei subordinati.

In questo periodo il problema della legalità degli ordini divenne centrale, suscitando importanti riflessioni di filosofia del diritto.

In uno Stato di diritto, infatti, l'autorità è subordinata alla legge e, dunque, anche l'obbedienza è subordinata alla legalità del comando. Ritroviamo tali principi nelle parole di Locke:

"La fedeltà non è altro che un'Obbedienza alla legge, se egli (il sovrano) la viola, egli non ha diritto di obbedienza, e nemmeno può reclamarla poi come persona pubblica investita con il potere della legge, e così egli deve essere considerato come Immagine, Spettro o rappresentante della Comunità e deve quindi agire attraverso il volere della società, dichiarato dalla legge; quindi egli non ha Volere e Potere se non quello della legge".

Nel solco tracciato da queste idee si sono sviluppati gli altri due orientamenti, normativi e dottrinali, circa la defence degli ordini superiori.

Il secondo orientamento è quello in ragione del quale l'obbedienza agli ordini superiori può scusare il subordinato, ma solo a determinate condizioni. Potremmo definire questa prospettiva come quella di una ammissibilità condizionata della defence.

In linea di principio, si afferma che gli ordini provenienti dall'autorità devono essere prontamente eseguiti, precisandosi inoltre che l'obbedienza è dovuta solo quando gli ordini stessi sono conformi alla legge. Laddove essi abbiano ad oggetto la commissione di un reato, il subordinato è, di regola, tenuto alla disobbedienza.

In realtà, questo secondo orientamento ha dato vita a disposizioni normative che, pur condividendo i principi di un'autorità subordinata alla legge e di un'obbedienza subordinata all'autorità, racchiudono delle ratio in parte eterogenee.

Consideriamo, a titolo esemplificativo, il §47 del codice militare tedesco e l'art.51 del codice penale italiano.

Il §47 del codice militare tedesco, che fu norma guida nei processi di Lipsia, prevede che:

"Se l'esecuzione di un ordine militare porta alla violazione della legge criminale il superiore che ha impartito l'ordine sarà il solo responsabile. Comunque il subordinato che obbedisce condividerà la punizione se ha ecceduto l'ordine impartitogli o se avrebbe potuto rendersi conto che l'ordine concerneva un atto costituente reato civile o militare".

Tale disposizione esprime una regola generale secondo la quale, del reato derivante dall'esecuzione di un ordine illegittimo, risponde il solo superiore e, dunque, il subordinato è sollevato dalla responsabilità per il fatto commesso.

Questa regola generale subisce, tuttavia, un'importante eccezione: nel caso in cui il subordinato sapesse, o avrebbe dovuto sapere, dell'illegittimità dell'ordine eseguito, risponde del reato insieme al superiore.

Il quadro che ne deriva è, quindi, di una generale, ma non assoluta, ammissibilità della defence, la quale non può essere eccepita in determinate circostanze.

Diversamente, l'art.51 del codice penale italiano, che in virtù della legge 382/78 si applica anche ai reati militari, prevede che:

" [1] L'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica Autorità, esclude la punibilità.
[2] Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell'Autorità, del reato risponde il pubblico ufficiale che ha dato l'ordine.
[3] Risponde del reato altresì chi ha eseguito l'ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo.
[4] Non è punibile chi esegue l'ordine illegittimo, quando la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità".

La regola generale che tale norma esprime è quella di una normale corresponsabilità del subordinato con il superiore gerarchico.

Infatti, dal momento che gli organi dello Stato sono subordinati alla legge, e non sono in alcun caso legittimati a violare le norme penali, l'ordine di commettere un fatto che costituisce reato non è vincolante e, di conseguenza, il subordinato che lo esegue non va esente da responsabilità.

L'ultimo comma dell'art.51 contiene un'eccezione alla regola ora indicata, nell'ipotesi in cui la legge non consenta al subordinato di sindacare la legittimità dell'ordine ricevuto. Questo divieto di sindacato si manifesta specialmente nei confronti dei militari ai quali è imposto, in modo particolarmente rigoroso, l'obbligo dell'obbedienza.

Tuttavia, quest'obbligo di obbedienza non è affatto incondizionato dal momento che l'art.4 della legge n.372 del 1978 ha espressamente sancito il principio, già enunciato dalla dottrina, per cui l'obbligo medesimo cessa di fronte alla manifesta criminosità dell'ordine .

Pertanto, colui che esegue l'ordine manifestamente illegittimo non può eccepire la defence di obbedienza agli ordini superiori.

Ad ogni modo, nonostante il §47 del codice militare tedesco e l'art.51 del codice penale italiano esprimano delle scelte di politica legislativa in parte eterogenee, si deve tenere in maggiore considerazione il fatto che esse sono comunque espressione di un medesimo approccio alla defence in esame, la quale non può essere ammessa in modo generale ed incondizionato.

Il terzo orientamento, infine, è quello in virtù del quale l'obbedienza ad un ordine superiore non scusa mai il subordinato, ma può essere presa in considerazione ai fini di un'attenuazione della pena.

La defence è, quindi, ritenuta sempre inammissibile, senza alcuna eccezione o, in altri termini, l'obbedienza agli ordini superiori non può, in sé e per sé, costituire una defence; essa è solamente un elemento di fatto che può condurre a una mitigazione della pena.

Questa prospettiva ha trovato espressione normativa, per la prima volta, nello statuto di Norimberga (art.8) e, successivamente, è stata riprodotta negli statuti degli altri tribunali internazionali (Tokyo, art.6; ITCY, art.7; ITCR, art.6), nonché in alcune importanti convenzioni, come quella sul genocidio.

L'art.8 dello statuto di Norimberga così dispone:

"Il fatto che l'accusato abbia agito in ossequio all'ordine del suo governo o di un superiore non lo esime da responsabilità, ma può essere preso in considerazione come circostanza attenuante, se il Tribunale accerta che ciò sia richiesto da motivi di giustizia" .

Tale orientamento appare evidentemente più rigido di quello analizzato in precedenza; è pertanto naturale chiedersene le ragioni.

La spiegazione più accreditata è quella che interpreta un simile irrigidimento della disciplina nell'ottica di un ampliamento della responsabilità di base, posto in essere al fine di evitare, per i crimini perseguiti in quelle sedi (crimini di guerra, crimini contro la pace e contro l'umanità), che si verifichino fughe delle responsabilità verso l'alto.

Una seconda ragione è, invece, quella di aumentare l'efficacia deterrente, tenuto conto delle caratteristiche dei reati considerati.

Infatti, se si ha riguardo del fatto che tali crimini vengono commessi su vasta scala da una moltitudine di soggetti subordinati, allora si può ritenere che sollevare tutti costoro dalle proprie responsabilità, ammettendo la defence di obbedienza agli ordini superiori, non giochi a favore delle fondamentali finalità di prevenzione e deterrenza.

La mitigazione della pena, che discende direttamente, ma non automaticamente, dall'obbedienza agli ordini superiori testimonia la rilevanza giuridica non solo del fatto che il subordinato sia stato determinato ad agire dal suo superiore, ma anche di molti altri fattori che sono propri del contesto militare in cui i reati sono commessi. Appartengono, tra gli altri, a tali fattori, il fatto di aver agito per il timore di ricevere una punizione dal parte del superiore o per il timore di essere sottoposto a giudizio di fronte agli organi di giustizia militare. Ancora, possono essere valutati dal giudice ai fini della mitigazione della pena, l'abito mentale del soldato, improntato all'obbedienza ed alla disciplina, così come la particolare rigidità dell'educazione militare ricevuta dal subordinato .

I tre orientamenti fin qui descritti, rappresentanti tre diverse concezioni in tema di ammissibilità della defence di obbedienza agli ordini superiori, offrono indicazioni utili alla rilettura dell'intero sviluppo della defence medesima.

Nei paragrafi che seguiranno si cercherà di ripercorrere proprio l'evoluzione della defence dell'obbedienza agli ordini superiori tenendo come costante riferimento da un lato la disciplina che l'istituto ha ricevuto negli statuti dei tribunali internazionali e, dall'altro, le decisioni più significative in materia degli stessi tribunali.

 
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