Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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L'azione penale negli organi di giustizia internazionale: i Tribunali ad hoc e la Corte Penale Internazionale
Tesi di laurea

Università degli Studi di Trento
Facoltà di Giurisprudenza

Relatore: Prof. Marcello Busetto
Anno Accademico 2000 - 2001 Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
www.studiperlapace.it - no ©
Documento aggiornato al: 2001

 
Sommario

E' giusto domandarsi se veramente la pace abbia come presupposto imprescindibile la giustizia, intesa come ordine fondato sulla legalità. La situazione politica dei paesi balcanici è la conseguenza di una instabilità dovuta a tensioni ed odi antichi: può un tribunale internazionale riportare la pace?
Queste considerazioni ci portano a guardare con interesse alla soluzione con cui il Sud Africa è uscito dal regime di apartheid: in questo caso si è preferito istituire una Commissione che portasse alla luce le violazioni subite dalla maggioranza nera, e non si è reputato necessario punire i colpevoli attraverso processi penali ordinari. Questa particolare scelta trova la sua motivazione nel fatto che il regime segregazionista è stato abbandonato a seguito d'intensi negoziati, e non a causa di una sconfitta militare. Nonostante venisse concessa l'immunità agli autori dei crimini, in cambio della testimonianza di quanto era accaduto, la Commissione ha svolto il suo operato con estrema difficoltà.

 
Indice dei contenuti
 
PARTE GENERALE
Le nozioni di giurisdizione, azione penale ed archiviazione analizzate in una prospettiva comparatistica



Cap. 1 - La nozione di giurisdizione negli organi di giustizia internazionali
- Premessa
- Il concetto di giurisdizione
- L'evoluzione del concetto di giurisdizione
- L'attuale concetto di giurisdizione
- Il concetto di giurisdizione nella giurisprudenza del Tribunale penale per l'ex Jugoslavia

Cap. 2 - L'Azione penale: profili di comparazione
- L'azione in generale
- L'azione penale
- L'obbligatorietà dell'azione penale
- La discrezionalità nell'ordinamento statunitense
- L'obbligatorietà nell'ordinamento tedesco
- La discrezionalità nell'ordinamento francese
- Considerazioni conclusive

Cap. 3 - L'Archiviazione nel diritto comparato
- Premessa
- L'archiviazione nel nostro ordinamento
- Cenni comparatistici: l'archiviazione nell'ordinamento statunitense
- (segue): l'archiviazione nell'ordinamento tedesco
- (segue): l'archiviazione nell'ordinamento francese
- (segue): in tema di diversion nel sistema penale italiano sulla scorta dell'esempio francese
- Considerazioni conclusive BR>
PARTE SPECIALE L'attività dell'organo di accusa nei tribunali internazionali



Cap. 4 - L'accusa nei Tribunali militari internazionali di Norimberga e Tokyo
- Cenni sui Tribunali internazionali
- I Tribunali militari internazionali di Norimberga e Tokyo: aspetti procedurali
- La Commissione per l'Estremo Oriente
- Considerazioni circa il fallimento della funzione deterrente

Cap. 5 - La struttura del Tribunale penale per l'ex Jugoslavia. In particolare l'Ufficio del Prosecutor
- La struttura del Tribunale
- L'organo giudiziario
- (segue): l'elaborazione del Regolamento di procedura e prova
- La Greffe o Registry
- (segue): l'art. 34 R.p.p.
- Il ruolo del Prosecutor
- (segue) l'indipendenza del Prosecutor - Il ruolo del Deputy
- La struttura dell'Ufficio del Procuratore
- Il potere di direzione del Prosecutor
- L'obbligo di cooperazione degli Stati

Cap. 6- L'esercizio dell'azione penale nel Tribunale penale per l'ex Jugoslavia
-La fase predibattimentale: schema
- La discrezionalità del Prosecutor nell'esercizio dell'azione penale
- I controlli all'esercizio dell'azione
- (segue): I regolamenti interni della Procura ex art. 37 A) R.p.p.
- L'indictment
-(segue): L'imputazione alternativa
- Il guilty plea
-Appendice: La decisione del Prosecutor di non procedere per i raids aerei della N.A.T.O.

Cap. 7 - Parte prima: Introduzione alla Corte Penale Internazionale
- I tentativi di creare una Corte Penale Internazionale
- Il principio di complementarietà e la competenza della Corte
- I poteri del Consiglio di Sicurezza
- L'organizzazione della Corte
- (segue): il procedimento disciplinare

Cap. 7 - Parte seconda: IL Ruolo del Prosecutor nella Corte Penale Internazionale ed esercizio dell'azione penale
- L'Ufficio del Procuratore
- L'attività investigativa del Procuratore: l'acquisizione della notitia criminis
- (segue): l'iniziativa ex officio
- L'autorizzazione ad aprire le indagini e l'esercizio dell'azione penale
- L'archiviazione

Bibliografia
 
Abstract
 

Premessa
Il diritto penale internazionale è costituito da un complesso eterogeneo di norme volte a tutelare interessi riconosciuti di rilevanza mondiale da parte della comunità internazionale.

Tale ramo del diritto è in piena evoluzione ed ha visto, nel nostro secolo, il progressivo affermarsi della tutela dei diritti dell'uomo.

Il carattere universale, e sicuramente sovranazionale, di tale tutela ha portato alla stipulazione di numerosi trattati e convenzioni, intorno ai quali si è creato un consenso pressoché unanime da parte della comunità internazionale. Il grado di consenso si affievolisce considerevolmente quando, dal piano delle enunciazioni di intenti e delle proclamazioni di principi, si dovrebbe passare ad un piano operativo per ottenere l'effettività degli stessi. Il motivo è da rinvenire nel fatto che colpire e reprimere le violazioni dei diritti umani, esercitando una giurisdizione penale a livello sovranazionale, mette in discussione la sovranità degli Stati.

La recente esperienza del Tribunale penale per l'ex Jugoslavia e la futura Corte Penale Internazionale rappresentano il tentativo di rivestire di effettività i positivi intenti della comunità internazionale.

Nel diritto penale internazionale si possono riconoscere due differenti anime : gli aspetti internazionali della legislazione penale nazionale e gli aspetti penali della legislazione internazionale.

Bassiouni individua una dicotomia nel diritto penale internazionale, dovuta al fatto che i tradizionali principi del diritto penale nazionale, come ad esempio il principio di legalità e di tassatività, mal si conciliano con le caratteristiche del diritto internazionale. In particolare essi sembrano in contrasto con la fonte principale del diritto penale internazionale, vale a dire la consuetudine.

In passato i rapporti tra Stati, in campo penale, erano limitati a pratiche di cooperazione tra gli stessi, mirate alla cattura di individui che avevano commesso dei crimini contro l'ordine municipale; era quindi l'estradizione l'oggetto di tali rapporti.

Con il progressivo maturare della sensibilità giuridica della comunità internazionale, diversi stati sentirono l'esigenza di regolamentare i conflitti armati e le rappresaglie private; l'obiettivo era di distinguere e disciplinare la guerra ingiusta da quella giusta. Si cominciarono a punire, in questo modo, condotte che violavano l'ordine internazionale.

L'esigenza di tutela dei diritti umani ha dato un notevole impulso alla ricerca di meccanismi di protezione adeguata: la violazione di tali diritti provoca, al giorno d'oggi, la reazione della comunità internazionale, a discapito del principio di non intromissione.

Dal 1948, con la Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, ad opera dell'ONU, ha visto la luce un numero non esiguo di convenzioni, dichiarazioni, risoluzioni in materia di diritti umani. Non si può certo affermare che manchino i documenti disciplinanti le condotte ritenute illecite dal diritto internazionale, contro le violazioni delle quali la Comunità internazionale dovrebbe reagire.

Il problema è dunque elaborare degli strumenti per dare attuazione concreta a queste norme. Sotto questo profilo la Corte Europea dei diritti dell'uomo, creata nel 1950 per volontà del Consiglio d'Europa, costituisce un valido esempio, in quanto strumento di tutela sovranazionale. Il suo compito è quello di tutelare i diritti individuati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ad essa il singolo cittadino può denunciare l'inadempimento ad opera del proprio stato nell'applicazione della Convenzione. Tuttavia il limite di procedure di questo tipo sta nell'individuare la responsabilità di uno stato senza applicare sanzioni penali a carico dei singoli individui.

Nel panorama dei rimedi esperiti dal diritto penale internazionale, il tribunale penale per l'ex Jugoslavia e il progetto di Corte Penale Internazionale rappresentano una novità di assoluto rilievo, in particolare quest'ultima per i motivi che ci proponiamo di illustrare.

L'elemento di novità cui si fa riferimento non è tanto l'istituzione di un tribunale penale internazionale: nel 1268 Corradino Von Hohestaufen fu infatti processato e ucciso per avere iniziato una guerra ingiusta, e, nel 1474, Peter Von Hagenbach fu processato dinanzi ad un tribunale composto da 28 giudici, provenienti dagli Stati del Sacro Romano Impero e fu ritenuto colpevole di crimini contro le leggi di Dio e degli uomini. Questi precedenti sono comunque il frutto della volontà, da parte dei vincitori, di rivestire la propria vittoria col crisma del diritto.

Più recenti sono le esperienze dei Tribunali militari internazionali di Norimberga e Tokyo, istituiti dagli alleati dopo la seconda guerra mondiale. L'impressione è di trovarsi ancora di fronte a strumenti elaborati dai vincitori per imporre la propria giustizia sui vinti, operazione plausibile dal punto di vista politico e financo etico (basti pensare agli orrori dell'olocausto), ma che ha portato a più di un'incongruenza sotto il profilo giuridico.

Ricollegandosi al precedente discorso sulla dicotomia tra diritto penale nazionale e diritto internazionale penale, è possibile rilevare che, durante i processi derivati dalla seconda guerra mondiale, furono sollevate costantemente eccezioni circa l'applicazione di norme penali "ex post facto",in violazione del principio di legalità sostanziale. Tali obiezioni erano da ritenere perfettamente valide dal punto di vista del diritto penale sostanziale. A riprova della parzialità di tali corti internazionali, i tentativi da parte giapponese, di incriminare presso il Tribunale militare di Tokyo gli Stati Uniti per l'utilizzo di ordigni atomici, furono rigettati per carenza di giurisdizione.

Il diritto derivante da queste esperienze era dunque un diritto che sopraggiungeva successivamente, che inseguiva a fatica gli eventi ormai accaduti, e quindi geneticamente incapace di svolgere una funzione preventiva e deterrente. L'elemento innovativo, presente nel progetto di Corte Penale Internazionale, è allora il precostituire un tribunale che si occuperà pro futuro dei crimini contro l'umanità e di quant'altro verrà stabilito essere di sua competenza.

Un sistema penale ha come scopo di stabilire la giustizia nei rapporti tra consociati: in un quadro sovranazionale tale funzione riveste un ruolo assai delicato. La commissione istituita dall'ONU per i crimini commessi nell'ex Jugoslavia ha sottolineato, nel suo rapporto, la forte esigenza di giustizia manifestata dalle vittime ed ha concluso che l'auspicata pace nei Balcani potrà realizzarsi in seguito al ristabilimento della giustizia. Solo l'operato, fermo e credibile del tribunale, potrà evitare che questa sete di giustizia si trasformi in spirito di vendetta.

E' giusto domandarsi se veramente la pace abbia come presupposto imprescindibile la giustizia, intesa come ordine fondato sulla legalità. La situazione politica dei paesi balcanici è la conseguenza di una instabilità dovuta a tensioni ed odi antichi: può un tribunale internazionale riportare la pace?

Queste considerazioni ci portano a guardare con interesse alla soluzione con cui il Sud Africa è uscito dal regime di apartheid: in questo caso si è preferito istituire una Commissione che portasse alla luce le violazioni subite dalla maggioranza nera, e non si è reputato necessario punire i colpevoli attraverso processi penali ordinari. Questa particolare scelta trova la sua motivazione nel fatto che il regime segregazionista è stato abbandonato a seguito d'intensi negoziati, e non a causa di una sconfitta militare. Nonostante venisse concessa l'immunità agli autori dei crimini, in cambio della testimonianza di quanto era accaduto, la Commissione ha svolto il suo operato con estrema difficoltà.

Recentemente, in Bosnia Erzegovina, è stata creata una Commissione per la verità e la riconciliazione che dovrebbe costituire un sistema di mediazione e risoluzione delle fratture sociali, create dalla guerra, complementare all'azione del Tribunale internazionale per l'ex Jugoslavia. Lo scopo di tale organismo è quello di contribuire alla ricostruzione di un'identità nazionale, principalmente attraverso la raccolta delle testimonianze, e l'analisi della cause storico-sociologoche, che non possono essere prese in considerazione da un organo giurisdizionale, qual è il Tribunale de L'Aja.

In queste pagine abbiamo cercato di esaminare, seppur brevemente, le modalità attraverso le quali la comunità internazionale ha cercato di esercitare delle forme di giurisdizione penale a livello sovranazionale. L'insieme di tali tentativi disegna un'evoluzione di cui i tribunali ad hoc e la futura Corte Penale Internazionale costituiscono i frutti più recenti.

Quest'ultima ha la possibilità di divenire uno strumento di tutela dei diritti umani stabile e, in quanto tale, maggiormente efficace. In questo senso i legami tra essa e la volontà politica degli stati potrebbero incrinare la sua credibilità. Ricordiamo, infatti, che la Corte Penale Internazionale entrerà in vigore a seguito della sessantesima ratifica, e soprattutto che il Consiglio di Sicurezza avrà la possibilità di sospendere le indagini del Prosecutor; d'altronde non dobbiamo dimenticare che il diritto penale internazionale si fonda sull'accordo di diversi Stati e non sull'esercizio dell'autorità statale, come avviene per il diritto penale nazionale.

Dottrina e giurisprudenza sono chiamate quindi a svolgere un'importante ruolo di ausilio attraverso le riflessione teorica. Il fine è quello di rafforzare le basi di tale strumento, che ha tutte le prerogative per divenire l'inizio di una nuova era del diritto penale internazionale.


[...]
CAPITOLO II
L'AZIONE PENALE: PROFILI DI COMPARAZIONE

L'azione in generale
L'azione penale è il perno delle indagini preliminari. L'attività dell'organo d'accusa può essere analizzata attraverso le modalità di esercizio dell'azione penale. Prima di affrontare le sue peculiarità, é utile fare qualche breve cenno sul concetto di azione in generale.

In base al significato letterale, l'azione indica un agire diretto e immediato; in ambito giuridico, invece, l'azione è indiretta, nel senso che la pretesa vantata non si realizza agendo motu proprio verso qualcuno, ma per il tramite di un'autorità a cui è devoluto il compito di soddisfarla. In questo senso l'azione costituisce il collegamento tra soggetto agente e giurisdizione, perché, tramite essa, un organo giudicante viene investito del dovere di pronunciarsi.

La teoria dell'azione ha registrato, nel corso dei decenni, numerose ed autorevoli posizioni; la nozione è talmente fluida, e talvolta perfino controversa, che forse esistono "tante dottrine dell'azione quanti sono gli scrittori che se ne sono occupati".

Il dibattito sull'azione nasce in Germania nel 1700, come conseguenza della teorizzazione dei diritti soggettivi ad opera del giusnaturalismo ed è di natura non solo giuridica, ma anche filosofica. La filosofia illuminista esaltava e poneva al centro della propria visione del mondo l'uomo e la sua libertà e conseguentemente teorizzava un ordine giuridico che aveva come fine il riconoscimento e la tutela di quegli attributi inviolabili, chiamati diritti soggettivi, che preesistevano ed erano quindi ad esso superiori.

In quest'ottica il diritto privato, sistema dei diritti soggettivi, era considerato la branca principale del diritto a scapito del diritto pubblico. A questa tendenza si attribuisce il ritardo di una adeguata speculazione giuridica intorno al processo e uno scarso interesse nei confronti dell'azione. L'azzardo fu quello di trasporre l'idea dell'individuo-soggetto di diritto dal piano filosofico al piano giuridico-positivo, senza tenere in debito conto che la costruzione filosofica poteva, al contrario di quella giuridica, aspirare alla coerenza anche a prescindere dal diritto positivo. Tali correnti di pensiero portarono ad una vera e propria frattura nel ragionamento giuridico, a causa della quale il diritto pubblico fu a lungo considerato separato e distinto dal diritto privato. Il mutare del clima culturale e politico tra il XVIII sec. e il XIX sec., fece nascere l'esigenza di saldare tra loro il diritto obiettivo e quello soggettivo.

Tale problema presenta due diversi aspetti: da una parte vi è il riconoscimento di una serie di diritti soggettivi in capo ad ogni individuo; a tal fine prezioso è stato il contributo della filosofia; dall'altra vi è il modo in cui gli stessi diritti potranno ricevere tutela e questo è un problema giuridico riguardante il diritto positivo. Pekelis rilevava che "già al mugnaio di Sansouci sarebbe probabilmente sembrata evidente la constatazione che un diritto di proprietà o di credito si ha, in realtà, solo in quanto vi siano dei giudici a Berlino ai quali si può ricorrere, in quanto si abbia cioè un diritto d'azione".

Questa condivisibile constatazione si ricollega a quanto affermato nella premessa : qualsiasi diritto, se non è fornito della possibilità di azionarlo per ricevere tutela, non può godere di una fruizione effettiva; in questo senso l'azione condiziona l'esistenza, almeno giuridica, del diritto soggettivo. Questa affermazione non vuole essere esaustiva, non esclude quindi che altre scienze umanistiche, basti pensare alla filosofia, giungano ad affermare l'esistenza dei diritti soggettivi a prescindere dall'azione. Se si accettano queste premesse l'azione non può essere considerata un diritto soggettivo, ma ne è elemento complementare e ben distinto.

Maturata questa convinzione, la dottrina ha visto nell'azione una situazione di vantaggio del soggetto, corrispondente ad un attivarsi della giurisdizione. Il riferimento all'azione come meccanismo di attivazione dell'attività giurisdizionale coglie sicuramente nel segno, ma è bene precisare che la situazione di vantaggio del soggetto agente si limita proprio a questo potere di provocare la giurisdizione.

Questa precisazione ci introduce al problema del contenuto dell'azione: anche in questo caso numerosi sono gli orientamenti che oscillano tra il considerare concreto oppure astratto il contenuto dell'azione. Nel primo caso il contenuto sarebbe proprio il diritto che si intende tutelare, ed essa, allora, spetterebbe solo a chi abbia ragione nel diritto sostanziale; tuttavia, a ben vedere, il concetto di azione indica la mera probabilità circa l'esistenza della situazione vantata, dunque solo al termine dell'esercizio dell'attività giurisdizionale ci si potrà pronunciare sulla fondatezza della pretesa. Quest'ultima osservazione è confortata da un dato empirico, poc'anzi segnalato: una volta affermata una pretesa giuridica nelle forme dell'azione, la giurisdizione si attiva automaticamente, non in base alla fondatezza della richiesta, che rappresenta il fine, e non certo il presupposto, dell'attività giurisdizionale.

Se, dunque, l'azione prescinde dalla ragione o dal torto di chi la promuove, si deve concludere che il suo contenuto sia astratto.

A favore del contenuto astratto dell'azione, a nostro parere, sovvengono pure alcune considerazioni svolte a proposito del concetto di giurisdizione; se essa infatti rappresenta un percorso attraverso il quale l'ordinamento, quindi la norma generale ed astratta, si afferma nei confronti del singolo individuo, l'azione in quanto incipit di questo percorso deve condividere, con la norma invocata la caratteristica dell'astrazione. L'azione è la forma attraverso la quale l'astrazione della norma diviene sostanza.


L'azione penale
Dopo aver cercato di enucleare alcune caratteristiche dell'azione in generale è il momento di trattare dell'azione penale, la quale non è costituita da elementi reali, ma è un nome che convenzionalmente si attribuisce ad una attività. Il problema dell'azione penale, sotto questo profilo, si risolve nell'analisi e nell'interpretazione di questa attività, e nel comprendere da chi è svolta e con quali criteri.

Il problema dell'azione penale è in relazione con l'esercizio della potestà punitiva e con le caratteristiche del processo penale. Per lungo tempo la dottrina ha rifiutato l'idea che l'azione penale comportasse una domanda di condanna e, conseguentemente, osservava che, mentre nel processo civile l'azione comporta la richiesta di una determinata decisione, in quello penale viene una richiesta soltanto una qualsiasi decisione; l'organo che la esercita, quindi, mira all'accertamento della verità. Una soluzione simile è riconducibile nel novero delle teorie assolutizzanti dell'azione che si configurano come veri e propri dogmi, dando inoltre per assodato che la verità esista e possa essere oggetto di conoscenza.

Accanto a questa come ad altre simili teorie dell'azione, da qualche decennio si sono sviluppate dottrine sostenitrici dell'opposto principio, vale a dire opinioni che individuano nel concetto di azione un'irrimediabile relatività.

A tale conclusione si è giunti attraverso la presa di coscienza della relatività dei valori giuridici. La filosofia del diritto ha evidenziato come tali valori possano considerarsi esistenti solo in quanto affermati da una norma positiva e da questo discenderebbe una loro relazione di dipendenza con l'ordinamento positivo. Tale dipendenza porta a concludere che la singola teoria dell'azione è valida solo in relazione ad un determinato ordinamento.

E'stato avanzato il dubbio che simili posizioni divengano, esse stesse, assolutizzanti nel momento in cui pretendano di essere l'unico strumento conoscitivo della realtà e di porre la sola certezza che non esistono certezze.

Tale critica ha il merito, forse, di lasciare aperta la possibilità futura di raggiungere una teoria assoluta dell'azione, ma non sembra riuscire a confutare la relatività che attualmente la contraddistingue.

Tale teoria, a nostro parere, ha invece contraddetto ed escluso, almeno per ora, la possibilità di creare un dogma dell'azione.

Qualsiasi affermazione si basa su delle premesse, accettate le quali è possibile attribuire il predicato della verità alle affermazioni che su di esse si fondano. Alla luce di questo, anche qualora si giungesse ad affermare l'esistenza di una teoria assoluta dell'azione penale, l'accettazione delle premesse sarà la condizione della sua validità. "Stabilire il significato di un enunciato equivale a stabilire le regole secondo le quali l'enunciato deve essere usato, e questo a sua volta è lo stesso che stabilire il modo in cui esso può essere verificato".




L'obbligatorietà dell'azione penale

Nel nostro ordinamento, l'obbligatorietà è il più importante tra i requisiti dell'azione. Come noto, tale principio è stabilito dalla Carta Costituzionale; per questo motivo la dottrina si è spesso interrogata sull'esatto valore dell'obbligatorietà sia de iure condito sia de iure condendo.

Una riflessione su questo argomento può arricchirsi di alcuni spunti comparatistici: altri ordinamenti offrono infatti soluzioni differenti, vale a dire diverse modalità d'esercizio dell'azione penale. Tali esperienze, inoltre, sono spesso indicate come modelli da seguire.

E' stato giustamente osservato che "vi sono argomenti del diritto nei quali tutto quanto era possibile dire è stato detto, ed ogni nuovo intervento finisce inevitabilmente col ripetere cose già sentite. Quello dell'obbligatorietà ne è un esempio perfetto".

Consapevoli di questo, non abbiamo certo l'ambizione di apportare al dibattito delle novità, non di meno una disamina delle varie soluzioni può giovare alla nostra ricerca in quanto utile strumento di comprensione dell'esercizio della potestà punitiva.

La scelta tra obbligatorietà e discrezionalità nell'esercizio dell'azione penale riguarda direttamente un importante aspetto dell'organizzazione statale, in quanto ci illustra a che livello debbano essere prese le scelte in materia di politica criminale. Esse possono infatti essere prese a livello decentrato, e potremmo dire locale, nel caso in cui l'organo di accusa abbia la possibilità di scegliere se promuovere o meno l'azione penale. Uno dei vantaggi della discrezionalità è appunto quello di permettere all'organo di accusa di operare una selezione dei reati e degli autori contro cui procedere, stabilendo autonomamente le strategie da seguire. In questa prospettiva è possibile soddisfare le istanze di giustizia a livello locale della comunità.

L'adozione dell'opposto principio di obbligatorietà comporta invece, per lo meno a livello teorico, che all'organo di accusa sia precluso un simile modus operandi: infatti, in presenza di determinati requisiti questi dovrà esercitare l'azione penale. In quest'ottica le scelte di politica criminale sono esercitate a livello centrale da parte dello Stato.

A questo punto della trattazione abbiamo già utilizzato differenti termini che indicano in base a quali criteri l'organo di accusa decide se esercitare o meno l'azione penale. Prima di proseguire è bene approfondire il loro significato, senza la pretesa di definirli esaustivamente, ma con l'intenzione di indicare il senso col quale verranno utilizzati nel proseguo.

La questione ruota attorno a due poli, da una parte l'obbligatorietà dell'azione penale, dall'altra la discrezionalità, che può assumere diversi nomi: essa, infatti, può essere indicata anche dai termini "opportunità" e "facoltatività".

Nei sistemi in cui vige il primo principio, all'organo di accusa si prospetta un imperativo categorico, circa l'esercizio dell'azione penale, derivato dalla sua subordinazione esclusiva alla legge; questo quadro dovrebbe permettere di evitare consapevoli inerzie da parte del pubblico ministero. In tale ottica si parla anche di legalità dell'azione penale per significare che tra le scelte legislative di incriminare determinate condotte e il comportamento del titolare dell'azione penale non vi devono essere spazi lasciati a valutazioni circa l'opportunità se esercitare l'azione o meno.

Una critica, che sovente viene sollevata contro questo assunto, individua nell'attività del titolare dell'accusa dei momenti in cui si insinuano scelte discrezionali: la selezione implicita nel considerare un fatto corrispondente o meno ad una fattispecie di reato, la scelta di determinati strumenti investigativi, l'affrontare con urgenza certi casi perché ritenuti prioritari. Questa situazione, che si può definire connaturata ad ogni attività umana, è poi aggravata dalla crescente criminalità che affligge le società moderne: a fronte di una sproporzione tra carico di lavoro e quantità del personale gli spazi di discrezionalità, poc'anzi menzionati, danno luogo a rilevanti attenuazioni nel sistema dominato, a livello formale, dall'obbligatorietà. Alla luce di queste considerazioni si parla dunque di "obbligatorietà nel reale" per significare che il principio, così come delineato a livello teorico, non regge l'impatto con la realtà e addirittura non rende possibile l'individuare e controllare scelte discrezionali dell'organo di accusa "mascherate" dietro l'aurea dell'obbligatorietà.

A ben vedere, tale critica è animata da due differenti argomentazioni: in primis, nel momento in cui l'organo di accusa applica la legge esercita un'ineliminabile discrezionalità ed in tal modo contraddic e viola l'obbigatorietà dell'azione penale; secondariamente la carenza di organico e la conseguente congestione degli uffici dei pubblici ministeri privano di effettività il principio in questione.

Quest'ultimo, non è un argomento giuridico, è un dato di fatto tanto vero, quanto insufficiente, a nostro parere, a contraddire sul piano teorico il principio in questione. Una scelta a favore dell'obbligatorietà o della discrezionalità non dovrebbe essere una "confessione di impotenza" nei confronti di situazioni innegabili di malfunzionamento della macchina giudiziaria.

Il secondo argomento fa leva sull'impossibilità di prevedere a priori i comportamenti umani, e si propone invece di dimostrare l'inesistenza teorica dell'obbligatorietà. La moderna dottrina ha posto in risalto come l'opera di interpretazione del diritto sia in realtà un procedimento di creazione di diritto. L'operatore giuridico si trova ad interpretare una disposizione, che diverrà norma a seguito del procedimento ermeneutico. Il pubblico ministero è evidentemente interprete della fattispecie legislativa incriminatrice e quindi protagonista di quest'opera creatrice, la quale, però, non è un'attività assolutamente libera : la legge fornisce un parametro cui far riferimento, in tal senso si può parlare di un'attività vincolata. Queste osservazioni presentano indubbiamente degli aspetti di verità, ed effettivamente mettono in rilievo l'esistenza di spazi discrezionali ineliminabili anche in attività che potremmo chiamare vincolate. Da qui a sostenere che l'obbligatorietà sia una sorta di finzione giuridica, il passo non è breve. Suggestiva è l'idea che il potere discrezionale sia uno strumento per accertare il dovere, in tal senso il pubblico ministero, nel decidere se esercitare o meno l'azione penale, accerta l'esistenza di un obbligo, in forza anche di valutazioni discrezionali. L'importante è che questa discrezionalità, il cui riconoscimento è inevitabile se si riconosce un certo grado di creatività connaturato al processo di interpretazione, non diventi arbitrio.

Fino a questo punto abbiamo trattato dell'obbligatorietà, nella sua accezione più pura, sulla scorta delle osservazioni e delle critiche provenienti dalla dottrine italiana; questo non a caso, in quanto il nostro ordinamento è l'unico che prevede l'obbligatorietà dell'azione penale senza alcuna deroga.

[...]

 
Bibliografia
 

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