Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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Dal tribunale penale militare di Norimberga al tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella ex-Jugoslavia nell'ottica dei diritti umani
Tesi di specializzazione

Università degli Studi di Padova
Facoltà di Scienze Politiche
Scuola di specializzazione in istituzioni e tecniche di tutela dei diritti umani
Relatore: Prof. Francisco Lleita
Correlatore: Prof. Antonio Papisca
Anno Accademico 1992 - 1993 Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
www.studiperlapace.it - no ©
Documento aggiornato al: 1993

 
Sommario

L'unica legittimazione di esistenza dello strumento penale sia la tutela dei diritti umani fondamentali dell'uomo i quali definiscono i contenuti del precetto imperativo ed i limiti di ricerca della verità "approssimativa" del processo poiché "non è giustificato offendere né con i delitti né con le punizioni" i diritti umani.

 
Indice dei contenuti
 
I. Introduzione

1. Le ragioni di un'indagine: la verità processuale come verità approssimativa. I costi della giustizia e dell'ingiustizia. Il diritto penale minimo. L'importanza del rispetto delle garanzie penali e processuali da parte del diritto penale internazionale a tutela dei diritti umani

2. Le flagranti violazioni dei diritti umani nella guerra in corso nella ex-Jugoslavia, le necessità di tutela delle vittime e della prevenzione di ulteriori crimini: il Consiglio di sicurezza con la risoluzione 827 del 25 maggio 1993 adotta, sotto il capitolo VII della Carta delle Nazioni unite, il Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella ex-Jugoslavia. Organizzazione e competenze del Tribunale penale internazionale

II. Il principio di legalità

1. Premessa

2. Il processo di Norimberga: l'accordo di Londra del 1945, le eccezioni dei difensori in ordine alle violazioni del principio nullum crimen sine lege e le disposizioni della sentenza del Tribunale militare

3. Le risposte del diritto internazionale: la tutela prevista dall'articolo 7 della Convenzione Europea e dall'articolo 15 sui diritti civili e politici del 1966
3.1 Lo zoccolo duro dei diritti umani: l'articolo 15 della Convenzione Europea e l'articolo 4 del Patto sui diritti civili e politici. Il rafforzamento del principio di legalità.

4. La codificazione penale internazionale: dal diritto umanitario di guerra al diritto internazionale dei diritti umani. La tipizzazione delle fattispecie penali.
4.1 L'accordo di Londra del 1945 ed i crimini contro la pace e contro l'umanità
4.2 La Convenzione internazionale contro il genocidio
4.3 La Convenzione internazionale contro l'apartheid
4.4 La Convenzione internazionale contro la tortura
4.5 Le Convenzioni di Ginevra del 1949 ed i protocolli del 1977
4.6 Il codice criminale Repubblica Federale Socialista di Jugoslavia


5. L'universalità della giurisdizione penale nelle Convenzioni di Ginevra del 1949 ed in quella contro la tortura; la facoltà degli stati di punire il crimine genocidio. Il principio aut judicare aut dedere. Riflessioni sulla punibilità dei crimini commessi nella ex-Jugoslavia.

6. Le fattispecie penali previste dall'articolato del Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella ex - Jugoslavia: gli articoli 2,3,4,5.
6.1 Un caso emblematico: la tutela penale dello stupro

III. Il principio della certezza della pena

1. Premessa

2. Il processo di Norimberga: l'accordo di Londra del 1945, le eccezioni della difesa in ordine alla violazione del principio nulla poena sine lege e la decisione del Tribunale penale militare

3. I tentativi per via convenzionale di tipicizzare le pene: l'estraneità della pena di morte e dell'ergastolo dal diritto internazionale dei diritti umani

4. La pena nell'articolato del Tribunale penale internazionale per la ex - Jugoslavia: il confronto fra gli schemi di statuto e il contenuto dell'articolo 24.

Conclusioni

Bibliografia

Nota dell'autrice:
Il testo fu elaborato immediatamente dopo la costituzione del Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nell'ex Jugoslavia e pertanto non è stato possibile il confronto tra opinioni che l'argomento trattato avrebbe richiesto.
 
Abstract
 

Introduzione

1. Le ragioni di una indagine: la verità processuale come verità approssimativa. I costi della giustizia e della ingiustizia. La teoria del diritto penale minimo. L'importanza del rispetto delle garanzie penali e processuali da parte del diritto penale internazionale a tutela dei diritti umani.

L'idea che si possa raggiungere attraverso il processo penale una verità assolutamente certa rappresenta un'illusione epistemologica che, come un fiume carsico, riemerge con forza nei periodi di instabilità sociale soprattutto fra i non addetti ai lavori.

Si attribuisce così alla attività giudiziaria il compito di accertare, nel solco dell'ideale illuminista della perfetta corrispondenza fra verità oggettiva e verità processuale, lo svolgersi dei fatti e l'individuazione delle responsabilità.

I giuristi più attenti ricordano che, al pari di tutte le verità scientifiche del campo del sapere umano, qualunque discorso e qualunque proposizione empirica è adeguata allo stato delle esperienze e delle conoscenze; che la verità processuale è una particolare forma di verità storica, relativa a proposizioni non direttamente accessibili dall'esperienza trattandosi di fatti ormai passati; che anche la verificazione giuridica, al pari di quella dell'evento, è il risultato di un ragionamento deduttivo che dipende sia dalla enunciazione del fatto oggettivo di imputazione che dalla sufficiente precisione della classificazione delle fattispecie incriminatrici; che un ulteriore fattore di incertezza è rappresentato dalla soggettività del giudice il quale non è un indifferente ricercatore del vero - come sosteneva Beccaria - ma un soggetto che interpreta la realtà e che, al pari del ricercatore delle discipline scientifiche, porta con sé una dose inevitabile di involontario pregiudizio nel valorizzare o nel trascurare i dati (di fatto o di diritto) disponibili.

Vi è infine da aggiungere che la verità normativa viene raggiunta attraverso regole ed istituti processuali che devono circoscrivere il campo dell'indagine poiché non solo il giudice è obbligato a decidere anche nell'incertezza ma perché l'arbitrio della ricerca in qualunque direzione deve essere limitato.

Al concetto di verità processuale come verità approssimativa, in contrapposizione a quello di corrispondenza fra la prima ed un certo fatto storico, corrisponde un modello di accertamento della responsabilità penale non autoritario, strutturato attorno ad una serie di garanzie giuridiche la cui funzione "non è tanto di consentire o legittimare, quanto piuttosto di condizionare o vincolare, e quindi delegittimare, l'esercito altrimenti assoluto della potestà punitiva" (1).

Al modello della repressione propria dello stato assoluto e totalitario privo di qualunque garanzia si contrappone quello dello stato di diritto il quale, a sua volta, in relazione alla graduazione della presenza di sempre maggiori vincoli, tende verso il c.d. modello del diritto penale minimo "cioè massimamente condizionato e limitato [che] corrisponde non solo al massimo grado di tutela della libertà dei cittadini dall'arbitrio punitivo, ma anche da un ideale di razionalità e certezza. Ne risulta infatti esclusa la responsabilità penale tutte le volte che ne siano incerti e indeterminati i presupposti...

La certezza perseguita dal diritto penale minimo è al contrario [rispetto al Diritto penale massimo degli ordinamenti totalitari] che nessun innocente sia colpito, a costo dell'incertezza che anche qualche colpevole possa restare impunito...

La certezza, sia pure non assoluta, alla quale aspira un sistema penale di tipo garantista è non già che siano esattamente accertati e puniti tutti i fatti previsti dalla legge come reati, ma che siano stati puniti solo coloro dei quali è provata la colpevolezza per la loro commissione". (2)

Il sistema del diritto penale minimo mira a contemperare, attraverso l'organizzazione delle garanzie penali e processuali di cui si parlerà oltre, la funzione della massima utilità della maggioranza con quello del "minimo malessere necessario dei devianti" (Ferrajoli).

Se infatti lo scopo di prevenire ulteriori delitti viene incrinato ogni volta che un reato è stato commesso, il minimo malessere necessario dei devianti comporterà la individuazione di un limite minimo di pena sotto il quale la sanzione risulterà inefficace.

Tale minimo non si risolve in un generico criterio di umanità ma svolge una precisa funzione che va adeguatamente considerata ogni colta che, come nel caso del Tribunale penale internazionale per la ex-Jugoslavia, viene giustificata la istituzione di un nuovo modella di giurisdizione penale: la pena non serve solo a prevenire ulteriori reati ma altresì a prevenire quella reazione pubblica o privata, informale o arbitraria, non penale, che può essere definita come la reazione violenta della società.

Se inoltre il diritto penale non può essere ricondotto solo alla tutela degli interessi costituiti, rappresentando una forma di protezione del più debole contro la violenza arbitraria del più forte, entrambe le finalità preventive "legittimano congiuntamente la necessità politica del diritto penale quale strumento di tutela dei diritti fondamentali [della vittima e del reo], i quali ne definiscono normativamente gli ambiti ed i limiti in quanto beni che non è giustificato offendere né con i delitti né con le punizioni" (3).

Tale modello normativo di giustificazione, attraverso lo scopo di prevenire sia i delitti che le punizioni arbitrarie, "esclude la confusione del diritto penale con la morale che contrassegna tutte le dottrine retributivistiche"; risponde alle domande del perché proibire? E del perché punire? imponendo "alle proibizioni e alle pene due finalità distinte e concorrenti, che sono rispettivamente il massimo benessere possibile dei non devianti ed il minimo malessere dei devianti, entro lo scopo generale della massima tutela degli uni e degli altri"; riconosce che la pena, per quanto sia un male, "è "pur sempre giustificabile se, e solo se, è ridotta a un male minore rispetto alla vendetta o ad altre reazioni sociali" (4).

Fra i molti autori che si sono recentemente occupati del diritto penale minimo, contrapposto al diritto penale abrogazionista che propugna l'abolizione del sistema penale partendo dalla constatazione empirica del suo fallimento in tutti i sistemi sociali sia storicamente dati che contemporanei, Luigi Ferrajoli è lo studioso che maggiormente si è sforzato di individuare un nesso fra la necessità di punire e le regole del gioco fondamentali di un diritto penale garantista, regole che furono elaborate dal pensiero giusnaturalista e che oggi riacquistano nuovo vigore all'interno del sistema dei diritti umani, come verrà più avanti approfondito.

Per L. Ferrajoli il sistema garantista nel suo modello limite, "tendenzialmente ma mai perfettamente soddisfacibile", dieci assiomi dei quali i primi sei corrispondono alle garanzie penali e i primi quattro alle garanzie processuali:

nulla poena sine crimine;
nullum crimen sine lege;
nulla lex (poenalis) sine necessitate;
nulla necessitas sine iniuria;
nulla iniuria sine actione;
nulla actio sine culpa ed, inoltre,
nulla colpa sine iudicio;
nullum iudicium sine accusatione;
nulla accusatio sine probatione;
nulla probatio sine defensione (5).

Di queste garanzie, quelle penali saranno oggetto di approfondimento nel presente studio con l'intenzione di verificare se l'articolato del Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella ex-Jugoslavia sia conforme a quei principi di c.d. stretta legalità che sono entrati a far parte essenziale del corpus dei Diritti Umani fondamentali (ius cogens) a seguito delle espresse previsioni del diritto internazionale convenzionale e del diritto consuetudinario.

Il messaggio forte che il nuovo sistema di giustiziabilità dei diritti potrà offrire, seppur politicamente ambiguo per la sua limitazione ai soli crimini commessi contro i Diritti Umani nei territori della ex-Jugoslavia, è strettamente collegato con il rispetto delle garanzie adottate per raggiungere la verità approssimativa del processo, partendo dalla scelta dei valori da tutelare (regola della necessaria offensività del comportamento deviante) fino al principio di consequenzialità ed adeguatezza della pena al reato, passando attraverso quello di legalità (irretroattività e tassatività della fattispecie) e quello di responsabilità penale (colpevolezza).

Lo scopo dell'indagine è pertanto di verificare, attraverso l'ottica delle garanzie penali previste dal sistema del diritto internazionale dei Diritti Umani, se le forti riserve espresse dai giuristi all'accordo di Londra fra le potenze vincitrici della II° guerra mondiale ed alle decisioni del Tribunale militare di Norimberga, sono state superate o se, a fronte delle atrocità commesse contro le popolazioni iugoslave, è prevalsa la volontà di punire - e quindi la massima tutela della sicurezza pubblica dalle offese recate dai reati - sulla massima tutela delle libertà individuali dalle offese recate dalle pene e dai processi arbitrari.

La prima parte della ricerca riguarderà l'assioma fondamentale della irretroattività della norma penale che non può essere applicata qualora, al momento della sua commissione, il fatto non era previsto come reato. Il principio nullum crimen sine lege non si limita però ad esigere che la norma valga solo per l'avvenire (tutela nei confronti dell'arbitrio del legislatore) ma esige che la fattispecie sia sufficientemente circostanziata per evitare la discrezionalità del giudice e che sia, infine, ancorata ad una gamma di valori meritevoli di tutela.

Mentre quest'ultimo aspetto risulta di non difficile indagine poiché nell'articolato dello statuto del Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nella ex-Jugoslavia l'immediato ed esclusivo oggetto di tutela sono i diritti dell'uomo in tutta la gamma e graduazione di protezione - anziché, a titolo di esemplificazione, la sovranità degli stati o la disciplina fine a se stessa dei soldati e degli eserciti - l'accertamento del rispetto del principio della irretroattività del comando penale internazionale impone di ricercare empiricamente ne diritto convenzionale l'esistenza di imperativi penali, precedenti allo Statuto del Tribunale penale internazionale per la ex-Jugoslavia deliberato con la risoluzione 827 del 25 maggio 1993 dal Consiglio di Sicurezza, che in maniera tassativa descrivano comportamenti vietati, immediatamente riferibili all'individuo.

Si approfondirà nel medesimo capitolo il rapporto tra diritti umani e diritto umanitario per cogliere le distinte forme di giustiziabilità per verificare se, anziché la costituzione di un Tribunale penale internazionale ad hoc, non sarebbe stato preferibile perseguire la via della giurisdizione universale, dell'aut dedere aut punire.

Nel secondo capitolo sarà verificato, prendendo come punto di partenza le eccezioni sollevate dalla difesa al processo di Norimberga, il principio della certezza della pena altrimenti chiamato assioma della "nulla poena sine lege". Nelle fattispecie internazionali che costruiscono in capo agli individui dirette responsabilità, così come enucleate nel primo capitolo, manca sempre la quantificazione della pena.

Giustifica questa assenza un giudizio negativo dell'articolato del Tribunale penale internazionale per la ex-Jugoslavia? Quali soluzioni alternative avevano offerto il progetto italiano e quello francese? Esiste nel diritto internazionale dei diritti dell'uomo (con ciò intendo quel complesso di norme costituite dalla Carta delle Nazioni unite, Dichiarazione dei Diritti dell' Uomo del 1948, Patto sui diritti civili e politici, Patto sui diritti economici, sociali e culturali, Convenzione Europea, Carta Africana, Convenzione interamericana oltre alle circa 40 Convenzioni a tutela dei diritti essenziali dell'essere umano sottoscritte negli ultimi cinquant'anni) un concetto di pena giusta, non inumana né degradante, posto che nessuna norma parrebbe vietare direttamente la pena di morte, l'ergastolo, le pene corporali?


***


Conclusioni>

Nel suo fondamentale scritto "Dei delitti e delle pene", Cesare Beccaria affermava che "non vi è libertà ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni eventi l'uomo cessi di essere persona e diventi cosa".

Tale preoccupazione è quella che ha sollecitato l'indirizzo della ricerca per verificare se, a far tempo dal processo di Norimberga ai grandi criminali di guerra, il sistema internazionale abbia progressivamente costruito una griglia di diritti - del colpevole e della vittima - talmente radicati da impedire che l'uomo diventi anziché un fine, il mezzo attraverso il quale la politica criminale opera nel campo della prevenzione generale.

Nell'introduzione si è sottolineato con forza come l'unica legittimazione di esistenza dello strumento penale sia la tutela dei diritti umani fondamentali dell'uomo i quali definiscono i contenuti del precetto imperativo ed i limiti di ricerca della verità "approssimativa" del processo poiché "non è giustificato offendere né con i delitti né con le punizioni" i diritti umani. Ne consegue che il principio cardine "nullum crimen nulla poena sine lega" acquista caratteristiche che vanno al di là della originaria finalità del rispetto della divisione dei poteri per espandersi, sul piano della pena, nella ricerca dei livelli minimi e massimi della punizione e, in quello del delitto, nel campo della irretroattività della norma, della tassatività della descrizione della fattispecie e della necessaria offensività del comportamento proibito rispetto ad un bene meritevole di protezione.

A fronte della necessità di circoscrivere limiti e contenuti del diritto penale, si è inoltre verificato come nel diritto internazionale dei diritti umani e nel diritto internazionale umanitario questa istanze abbiano trovato positivo riconoscimento attraverso, da un lato, gli articoli 15 del Patto sui diritti civili e politici e 7 della Convenzione Europea sui diritti dell'uomo (i quali a loro volta trovano negli articoli 7, 11 e 28 della Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo le loro radici e negli articoli 4 del Patto e 15 della Convenzione europea il loro rafforzamento) e, dall'altro, nella progressiva positivizzazione di comandi penali internazionali destinati anche agli individui.

Il sistema della c.d. giurisdizione universale obbligatoria (come nelle Convenzioni di Ginevra ed in quella sulla tortura) e facoltativa (Convenzione contro il genocidio e l'apartheid) ha inoltre spezzato il vincolo tra l'individuo e lo stato in forza del quale la punizione del colpevole dipendeva in via esclusiva dal recepimento delle norme internazionali nell'ordinamento giuridico interno: oggi il responsabile di un crimine contro il diritto umanitario può essere soggetto alla cattura ed alla condanna da parte di uno stato terzo rispetto al proprio, anche nell'ipotesi in cui il comportamento da lui tenuto sia considerato lecito dal proprio ordinamento penale.

Ci si è posti il problema se questa universalità della repressione, in particolare quella del diritto umanitario che è collegata al principio aut dedere aut iudicare, possa essere considerato un sistema funzionale alla repressione dei crimini perpetrati contro le popolazioni civili nella ex-Jugoslavia. La tendenziale e progressiva sovrapposizione del diritto umanitario con il diritto internazionale dei diritti dell'uomo in tempo di pace, per avere il primo progressivamente introiettato norme a protezione dei diritti umani di tutte le popolazioni (art.3 comune a tutte le Convenzioni di Ginevra) consentirebbe una repressione efficace ed estesa tale da ricomprendere il risarcimento delle vittime, ai sensi dell'art. 146 della IV Convenzione di Ginevra.

La funzionalità di tale sistema dipende dalla sussistenza di due condizioni: la prima è la reale ed effettiva indipendenza del potere giudiziario, che gli consenta di promuovere l'azione penale nonostante la volontà del potere politico, generalmente contrario ad attivare tale meccanismo e la seconda è la raccolta di dati ed informazioni sul reato che permettono non solo di iniziare il procedimento ma di portarlo a termine con soddisfazione. Le organizzazioni non governative ed i movimenti pacifisti jugoslavi potrebbero fornire quei supporti probatori e quel sostegno alla azione delle vittime che è stato loro negato in sede internazionale.

In questo quadro di riferimento si possono comparare l'esperienza storica di Norimberga con i principi e gli istituti contenuti nello statuto del Tribunale internazionale per la ex-Jugoslavia.

Oltre ad una fondamentale diversità rispetto alle modalità di creazione della giurisdizione (l'uno attraverso un accordo fra le potenze uscite vittoriose nella seconda guerra mondiale e l'altro per mezzo di una risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, quale misura da adottare per mantenere e ristabilire la pace internazionale), intercorrono - con riguardo al principio di stretta legalità e certezza della pena - profonde differenze che possono essere così sintetizzate:

a) non stante gli sforzi dei giudici di Norimberga di rinvenire nel diritto internazionale precedente alla costituzione del Tribunale l'esistenza di precisi comandi penali che stabilissero regole di comportamento per gli individui, la sentenza ha violato il principio di irretroattività, che già all'epoca era positivizzato in molte costituzioni sotto più profili: da un lato nessun trattato di pace e nessuna legge convenzionale o consuetudinaria di guerra tipizzava i divieti descrivendo con precisione le condotte e, dall'altro, il diritto internazionale preesistente, se poneva degli obblighi, li indirizzava in via esclusiva agli stati. Il crimine contro l'umanità non aveva precedenti né nel diritto interno né in quello internazionale ed inoltre risultava per definizione vincolato alla connessione con i crimini contro la pace ed i crimini di guerra.
La nozione implicava quindi la punizione soltanto di quei comportamenti "che erano direttamente lesivi degli interessi degli altri stati (o perché connessi a guerre di aggressione o a piani per lo scatenamento di una guerra nei confronti dei combattenti o di civili nemici)" (8).

I gravi crimini contro l'umanità erano quindi crimini contro il diritto internazionale e non contro le popolazioni in quanto tali.
b) Le responsabilità erano limitate ai criminali dai paesi dell'Asse e quindi non ogni delitto contro l'umanità o contro le regole convenzionali della guerra doveva essere punito: la scriminante correva sulla appartenenza geografica dell'agente cosicchè gravissimi delitti non solo restarono impuniti ma non furono nemmeno considerati tali (come, ad esempio, i bombardamenti degli Alleati su Dresda e l'atomica su Hiroshima).
c) La sentenza di Norimberga (e parallelamente quella di Tokyo nonché tutte quelle che furono pronunciate dalle Corti Nazionali) si concluse con la condanna alla pena capitale di una parte degli imputati. Ciò che prevalse fu il criterio della prevenzione generale della società: la punizione esemplare avrebbe dovuto impedire il ripetersi di simili atrocità ma le massicce violazioni dei diritti umani che vengono perpetrate costantemente in mole parti del mondo ne confermano la inefficacia.

Le prospettive del Tribunale penale internazionale per la ex-Jugoslavia sono diverse: da un lato è stato verificato che tutti gli imperativi penali hanno un riscontro in norme precedentemente contenute nel diritto positivo interno e internazionale e dall'altro che essi riguardano indubitabilmente l'individuo e le sue responsabilità, non le responsabilità dello stato.

Le fattispecie incriminatrici sono risultate corrispondenti al criterio dei sufficiente determinatezza della descrizione del comportamento vietato e, soprattutto, sono agganciate al principio di effettiva lesività dell'atto. Per meglio spiegare le ragioni di tale ultima affermazione, la nozione di crimine contro l'umanità risulta nello statuto non più vincolata alle altre due categorie di delitti per cui la norma vieta l'atto disumano in quanto tale: oggetto della protezione penale diventa finalmente l'uomo ed i suoi diritti, anziché i diritti degli Stati. Altrettanto può dirsi con riguardo alle fattispecie disciplinate dagli articoli 2, 3 e 4.

Sotto il profilo della certezza della pena, si è visto nell'ultimo capitolo, lo statuto del Tribunale ha solo parzialmente recepito i criteri di "necessità" e "dignità della persona" connaturati al principio "nulla poena sine lege": è vero che, sulla scia non della pratica degli stati bensì della evoluzione del diritto convenzionale, risulta espressamente esclusa la pena capitale, ma anche l'ergastolo viola il diritto dell'uomo alla dignità, ad una pena che non abbia l'esclusivo scopo della prevenzione della collettività e che abbia come fine la riabilitazione sociale (articolo 1° Patto sui dir. civ. e pol.).

Tale funzione appare compromessa dalle condanne perpetue. Con riguardo all'esecuzione della pena va nuovamente sottolineato come la sorveglianza del Tribunale sull'espiazione delle condanne attiverà una necessaia attività di controllo sui regimi penitenziari dei paesi dove le detenzioni saranno scontate: attraverso la supervisione ci sarà una verifica della conformità ad un modello di trattamento rispettoso dei Diritti Umani. Con riguardo, infine, alla responsabilità penale, questa non risulta circoscritta dalla nazionalità dell'agente poiché qualunque persona, di qualunque stato, che abbia pianificato, istigato, ordinato, commesso uno dei crimini previsti dagli articoli 2-3-4-5, sarà considerata individualmente responsabile (art.7).

Teoricamente la norma, che non trova limite alcuno nelle responsabilità politiche (art.7 comma 2) potendo essere messo sotto processo anche un capo di stato o di governo, ha una potenzialità che travalica i confini della Jugoslavia e che è in grado di mettere in discussione la liceità penale delle condotte di capi di governo o alti funzionari stranieri che non hanno impedito, ad esempio, il commercio di armi verso le zone del conflitto (il comma 3 dell'art.7 configura la responsabilità per omissione).

A conclusione di un quadro giuridico nel complesso positivo in quanto rispettoso dei diritti dell'uomo, anche dell'uomo colpevole che si è volontariamente posto al di fuori della legalità, va fatto un accenno alle potenzialità contenute nel principio della responsabilità penale personale: il quarto comma dell'art.7, sulla scia della strada aperta dal processo di Norimberga, non esclude da colpa l'individuo che ha eseguito l'ordine del superiore. Ciò significa positivizzare il dovere giuridico di disobbedire alle leggi o agli ordini ogni qual volta sia in gioco la violazione di diritti umani penalmente tutelati. E' un argomento ricco di implicazioni giuridiche, poiché riguarda non solo i rapporti fra diritto interno e diritto internazionale dei diritti umani, fra il diritto umano alla obiezione di coscienza e quello di resistenza, ma apre grossi interrogativi pedagogici perché l'uomo deve imparare a "disobbedire".

Insegnava Don Milani ai suoi ragazzi di Barbiana: " Non posso dire ai miei ragazzi che l'unico modo di amare la legge è obbedirla. Posso solo dire che essi dovranno tenere in tale onore le leggi degli uomini da osservarle quando sono giuste (quando cioè sono la forza del debole). Quando invece vedranno che non sono giuste (quando cioè sanzionano il sopruso del più forte) essi dovranno battersi perché siano cambiate" (9).

L'obbedienza, concludeva don Milani rivolto ai giovani, "non è ormai più una virtù, ma la più subdola delle tentazioni, che non credano di potersene fare scudo né davanti agli uomini né davanti a Dio, che bisogna che si sentano ognuno l'unico responsabile di tutto".

E' una sollecitazione forte, che apre un ulteriore spazio di riflessione sul diritto penale dei diritti umani.



Note

1) L. Ferrajoli "Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale" Laterza, 1990, pag. 68-69
2) Ferrajoli, cit. pag. 81 e 83
3) L. Ferrajoli, cit. pag. 330
4) L. Ferrajoli, cit. pag. 331
5) L. Ferrajoli, cit., pag. 69
6) Il testo dell'articolato, la Ris. 827 e tutte le altre che l'hanno preceduta nonché le risoluzioni del Parlamento europeo sono riportate nel "Dossier ex-Jugoslavia: le guerre e la comunità internazionale" Università Internazionale delle Istituzioni dei Popoli per la Pace, 1993.
7) Sulla legittimità o meno dell'istituzione del Tribunale Internazionale per decisione del C.d.S. anziché per accordo internazionale, vedasi Bernardini A. "Il Tribunale penale internazionale: considerazioni giuridiche" e "Alcune riflessioni su un Tribunale ad hoc per la ex-Jugoslavia" di Lattanzi F., entrambi gli articoli si trovano in "I diritti dell'Uomo. Cronache e battaglie", n.1+1993 pag. 15 e segg.
Ulteriori notizie e riflessioni sul Tribunale si trovano in P. Akkavan "Punishing War Crimes in the former Yugoslavia: a critical Juncture of the New World Order" in H.R. Quarterly, 1993, pag. 262; A.I. "Memorandum to the United Nations: the question of justice and fairness in the international war crimes tribunal for the former Yugoslavia", 1993; Bassiouni C. "Draft Statute International Tribunal", A.I.D., 1993; Obradovic K. "Il conflitto jugoslavo ed il problema della responsabilità per omissione degli stati contraenti delle convenzioni del diritto umanitario", Questione giustizia, 1993; Ungari P. "Il tempo è venuto" e Vassalli G. "Diritti dell'uomo e diritto internazionale penale", entrambi in "I diritti dell'uomo. Cronache e battaglie", 1-1993.
8) Cassese, "Il diritto contemporaneo", cit., pag.326.
9) Don Lorenzo Milani, "L'obbedienza non è più una virtù", LEF, pag.38 - pag.51.
 
Bibliografia
 

AAVV Dossier ex-Jugoslavia. Le guerre e la comunità internazionali a cura della Università internazionale delle Istituzioni dei Popoli per la Pace, I Anno Accademico, 1993

AAVV International Crimes of State. A critical Analysis of the ILC's Draft Article 19 on State Responsability edited by Welle, Cassese, Spinedi, Berlino, 1989

AAVV I diritti umani a 40 anni dalla Dichiarazione Universale, Cedam, 1989

AAVV The work ot the International Law Commission, fourth edition, United Nations

Akhavan P. Punishing War Crimes in the Former Yugoslavia: a Critical Juncture of the New World Order in H.R. Quartrly, 1993, pag.262

Amnesty International Memorandum to the United Nations: The question of justice and fairness in the international war crimes tribunal for the former Yugoslavia

Amnesty International Donne: rapporto sulle violazioni dei diritti umani delle donne Ed. Sonda - 1991

Amnesty International Bosnia: rapporto sulla violazione dei diritti umani Ed. Sonda - 1993

Barile G. Obligationes erga omnes e individui nel diritto internazionale umanitario. Riv. Dir. int. 1985, pag.5 e segg.

Bassiouni C. Draft Statute International Tribunal Association Ing. De Droitlend, 1993

Bassiouni C. A Draft International Criminal Code and Draft Statute for an International criminal Tribunal, Dordrech, 1987

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