Diritto internazionale dei diritti umani e dei conflitti armati: guerra e pace
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ultimo aggiornamento: 12.03.2008
   
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Guerra e Costituzione Prof. Andrea Giardina
 
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Diritto internazionale ed uso della forza
Conferenza

Intervento al convegno
Guerra e Costituzione, Roma 12 aprile 2002

tratto dal sito (c)
Associazione italiana dei Costituzionalisti
www.associazionedeicostituzionalisti.it

versione non definitiva Pubblicazioni
Centro italiano Studi per la pace
www.studiperlapace.it - no ©
Documento aggiornato al: 2002

 
Sommario

Fino all'epoca dell'azione contro la Jugoslavia l'intervento umanitario non era considerato legittimo ed ammissibile in diritto internazionale.

 
Indice dei contenuti
 

1 Introduzione

2. Jus ad bellum ed ius in bello prima della Società delle Nazioni

3. La limitazione della guerra nel Patto della SdN ed il suo bando nel Patto Briand-Kellog

4. La Carta delle Nazioni Unite

5. Il divieto generale dell'uso della forza

6. L'eccezione della legittima difesa in caso di attacco armato

7. Le operazioni di peace keeping e di peace enforcing

8. Le azioni degli Stati membri autorizzate dall'Organizzazione

9. L'azione contro la Jugoslavia e la nuova dottrina strategica della Nato

10. Segue

11. La "guerra" al terrorismo e l'azione in Afghanistan

12. Segue

13. Conclusione
 
Abstract
 

strong>1. Introduzione

Una relazione introduttiva di diritto internazionale non è semplice da presentare in questo momento travagliato e difficile delle relazioni internazionali in cui valori morali e principi giuridici da tempo consolidati sembrano in crisi e rimessi in discussione.

Al fine di fornire una base comune di analisi, di approfondimento e dibattito, oltre che ai cultori delle discipline internazionalistiche, anche agli studiosi del diritto pubblico interno, il metodo che appare più opportuno per presentare lo stato del diritto internazionale sul tema dell'uso della forza è quello della descrizione del sistema nella sua origine, nella sua forma stabilizzatasi nel periodo dell'equilibrio e della coesistenza fino alla fine degli anni ottanta ed, infine, nelle evoluzioni dell'ultimo decennio.

2. Jus ad bellum ed ius in bello prima della Società delle Nazioni

Non è questa, evidentemente, la sede per una indagine storica circa il diritto internazionale classico in tema di uso della forza e di ricorso alla guerra. Fino al Patto della Società delle Nazioni è constatazione comune che gli Stati non subivano limiti imposti dal diritto internazionale quanto al ricorso alla guerra.

Questa era sempre possibile, perché giuridicamente non vietata, al fine di tutelare anche semplici interessi dello Stato o per risolvere controversie internazionali, soprattutto quelle di carattere politico. Regole giuridiche sussistevano quanto a materie di importanza indubbiamente più limitata, quali il ricorso a misure più limitate di uso della forza, quali la rappresaglia, l'intervento armato in territorio altrui ed il blocco, e quali le modalità di esercizio della violenza bellica stabilite dalle Convenzioni dell'Aja del 1899 e del 1907.

Sono proprio le ricordate Convenzioni dell'Aja il miglior risultato dell'evoluzione dell'antico sistema, in quanto hanno introdotto principi e regole circa le modalità di esplicazione delle attività belliche tuttora vigenti, poi confermate, ampliate e specificate nelle Convenzioni di Ginevra del 1949 e nei connessi Protocolli del 1977.

3. La limitazione della guerra nel Patto della SdN ed il suo bando nel Patto Briand-Kellog

E' noto altresì che con il Patto della Società delle Nazioni veniva per la prima volta disciplinato in una certa misura il ricorso alla guerra, stabilendone alcune limitazioni . Punto di partenza del sistema del Patto era l'impegno degli Stati a rispettare e a mantenere, contro ogni aggressione esterna, l'integrità territoriale e l'indipendenza di tutti i suoi Membri (art. 10). Gli Stati erano inoltre obbligati a risolvere pacificamente le controversie internazionali, con l'obbligo di sottoporle a regolamento arbitrale o a decisione della Corte Permanente di Giustizia Internazionale (che era stata appunto allora costituita), oppure di sottoporle al Consiglio della Società. In quest'ottica, norma cardine del sistema era dunque l'art. 12 del Patto che vietava la guerra contro uno Stato che rispettasse la decisione arbitrale o della Corte Permanente, o che si conformasse alla relazione unanime del Consiglio. A quest'ultimo riguardo è da notare che ai fini del raggiungimento dell'unanimità non si teneva conto del voto degli Stati in controversia, i quali avevano l'obbligo di astenersi. Il Patto imponeva dunque una moratoria ai sensi della quale gli Stati erano tenuti ad astenersi dall'uso della forza per un periodo di tre mesi dopo la decisione arbitrale o giudiziaria della controversia o dopo il rapporto del Consiglio.

La guerra non era dunque radicalmente bandita, ma rimaneva possibile soprattutto nei confronti degli Stati inadempienti rispetto a decisioni arbitrali e giudiziarie ed a quelle del Consiglio della Società. Neppure vietate erano, infine, le altre forme di violenza militare diverse dalla guerra. Di conseguenza, già dai primi anni di vita della SdN, iniziò la ricerca di ulteriori strumenti per allargare e rafforzare il principio del divieto della guerra. Fondamentale fu al riguardo il Patto di Parigi del 1928 (Patto Briand-Kellog) che, con una formula che sarà in seguito ampliamente ripresa in testi internazionali ed interni (ad esempio, l'art. 11 della Costituzione italiana), stabiliva il generale impegno per gli Stati contraenti di non ricorrere alla guerra come strumento di politica internazionale e come mezzo per la soluzione delle controversie.

Anche il Patto di Parigi, seppure estendesse il divieto di ricorso alla guerra anche alle ipotesi in cui questa non sarebbe stata vietata dal Patto della SdN, non bandiva l'impiego di altri mezzi di violenza militare diversi dalla guerra, quali la rappresaglia e l'intervento . Il Patto di Parigi fu certamente alla base dell'Accordo di Londra del 1945 istitutivo del Tribunale di Norimberga che definiva la guerra di aggressione come un crimine internazionale, implicante anche la responsabilità penale individuale di coloro che l'avevano decisa ed attuata .

4. La Carta delle Nazioni Unite

Alla fine del secondo conflitto mondiale, i popoli delle Nazioni Unite, "decisi a salvare le future generazioni del flagello della guerra che per due volte nel corso di questa generazione ha portato indicibili afflizioni all'umanità" (Preambolo della Carta), costituirono l'Organizzazione delle Nazioni Unite.

Quanto al mantenimento della pace ed all'uso della forza, la Carta delle NU si basa, essenzialmente, su tre principi e strumenti fondamentali: il divieto della minaccia e dell'uso della forza di cui all'art. 2 par. 4; la legittima difesa individuale e collettiva in caso di attacco armato, di cui all'art. 51, il sistema di sicurezza collettiva ad opera del Consiglio di Sicurezza, di cui al Capo VII della Carta stessa. L'analisi non può che procedere per punti principali data la vastissima letteratura sull'argomento e le numerose questione di dettaglio che la vita e la prassi delle Nazioni Unite hanno posto agli studiosi ed ai diplomatici . Verranno semplicemente chiarite le soluzioni generalmente accolte al riguardo e considerate espressione del diritto internazionale in materia.

5. Il divieto generale dell'uso della forza

Quanto al divieto di cui all'art. 2 par. 4 della Carta delle Nazioni Unite, si tratta di disposizione fondamentale nel sistema la cui importanza è unanimemente sottolineata. Essa vieta non solo l'uso della forza, ma anche la minaccia di tale uso. Non è certamente facile stabilire in cosa consista la minaccia dell'uso della forza. Alcune ipotesi limite sono comunque chiare, quali un ultimatum o l'invio di forze militari ai confini di uno Stato straniero o in sua prossimità con intenti non pacifici. Il nucleo centrale della disposizione è comunque il divieto di uso della forza contro l'integrità territoriale di uno Stato o la sua indipendenza. Nessun dubbio che un'azione militare, o addirittura una guerra, contro l'integrità territoriale e l'autonomia di governo di uno Stato straniero costituisca un illecito internazionale condannato dalla norma e dall'intero sistema della Carta. Questo tipo di illecito è inoltre considerato come particolarmente grave tanto da meritare una qualifica ed un trattamento speciale nell'ambito del regime internazionale della responsabilità degli Stati. E' ben noto che la violazione norme attinenti alla pace ed alla sicurezza internazionali venivano qualificate come crimine internazionale nell'articolo 19 Progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per vari anni mantenuto del Progetto (dal 1977 al 1996) dalla Commissione del Diritto Internazionale delle Nazioni Unite che ha il compito di codificare il diritto internazionale . Il testo definitivamente approvato dalla Commissione nell'agosto 2001 ed ora presentato all'Assemblea Generale delle NU contiene un capo specifico dedicato a questo grave tipo di illecito attribuendo ad esso conseguenze rilevanti per tutti i membri della comunità internazionale .

Il carattere fondamentale del divieto dell'uso della forza nelle relazioni internazionali non in conformità con la Carte delle NU è stato consacrato nella sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 27.6.1986 nel caso delle Attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro il Nicaragua la quale ha affermato, con tutta l'autorevolezza del supremo organo giurisdizionale internazionale, che il principio di cui all'art. 2 par. 4 rappresenta anche un principio di diritto internazionale consuetudinario generale .
E' qui appena il caso di ricordare come gli obblighi derivanti dalla Carta, in virtù del principio fissato nell'art. 103 della Carta stessa, prevalgono su tutti i diversi obblighi imposti da altri trattati internazionali. La norma di cui all'art. 2 par. 4 rappresenta dunque un vero e proprio diritto internazionale inderogabile (ius cogens) .

6. L'eccezione della legittima difesa in caso di attacco armato

Il diritto alla legittima difesa individuale e collettiva in caso di attacco armato (art. 51 della Carta) costituisce l'altro caposaldo del sistema delle NU. Va qui subito chiarito che l'esercizio di questo diritto deve costituire la risposta ad un attacco armato e non può, di conseguenza, essere una misura preventiva atta ad evitare un futuro, anche imminente, attacco armato altrui. Anche in questo settore la Carta delle Nazioni Unite ha profondamente innovato il diritto internazionale classico che, invece, conosceva la legittima difesa preventiva e che, anche all'epoca della SdN e del Patto Briand-Kellog, lasciava agli Stati libertà al riguardo.

L'oggetto dell'attacco armato deve essere il territorio dello Stato e/o le strutture statali anche se queste si trovano fuori del territorio dello Stato, come è il caso dei corpi di truppa all'estero. Non è invece considerato attacco armato un'eventuale azione contro una sede diplomatica e/o gli agenti diplomatici stranieri accreditati presso lo Stato; come ha chiarito la Corte Internazionale di Giustizia nella sentenza del 1980 nel caso del Personale diplomatico e consolare statunitense a Teheran. Inoltre, non costituisce attacco armato nemmeno un incidente di frontiera.

Di notevole rilievo nella pratica internazionale recente è la c.d. aggressione indiretta, che si realizza quando l'azione militare è condotta da forze irregolari o mercenari organizzati da uno Stato. Anche questa forma di aggressione è illecita; essa risulta condannata dalla Risoluzione dell'AG delle NU n. 3314 del 1974 sulla definizione di aggressione e ricompresa nel concetto di aggressione utilizzato dalla Corte Internazionale di Giustizia nella ricordata sentenza del 1986 nella controversia fra Nicaragua e Stati Uniti .

E' generalmente affermato che l'azione di legittima difesa deve essere necessaria, proporzionale ed immediata. Con queste tre qualificazioni si intende sostenere: a) che l'azione deve essere intrapresa assolutamente per poter resistere e respingere l'attacco armato; b) che l'azione deve essere commisurata non solo all'attacco subito, ma soprattutto al fine che persegue, che è quello di ripristinare la situazione precedente l'attacco; c) che l'azione deve essere ragionevolmente immediata, nel senso di non essere separata temporalmente e finalisticamente dall'attacco subito, tanto da esser ritenuta, piuttosto, una vera e propria rappresaglia. Il meccanismo dell'art. 51 prevede che l'azione di legittima difesa individuale e collettiva sia immediatamente comunicata al Consiglio di Sicurezza e poi cessi al momento in cui il Consiglio di Sicurezza adotta le misure necessarie per il mantenimento ed il ristabilimento della pace e della sicurezza internazionale.

In considerazione di questa possibilità di ricorso alla legittima difesa individuale e collettiva in caso di attacco armato altrui, gli Stati hanno talvolta stipulato delle alleanze militari proprio al fine di facilitare la rapidità e l'efficacia dell'azione che si potesse in futuro rivelare necessaria. Il Trattato NATO ed il Patto di Varsavia furono stipulati in questa prospettiva. Quello che vuol qui sottolinearsi, ed ormai con riferimento alla sola NATO data l'estinzione del Patto di Varsavia, è che questi strumenti sono subordinati alla Carta delle NU. Ciò non solo per effetto dell'art.103 della Carta e del principio di diritto cogente che esso incorpora, ma anche per espressa affermazione contenuta nei trattati di alleanza.

In effetti, l'art. 1 del Trattato NATO stabilisce che i contraenti, in conformità con la Carta delle NU, si impegnano a risolvere con mezzi pacifici le controversie internazionali delle quali saranno parti e ad astenersi dalla minaccia e dall'uso della forza in maniera incompatibile con i fini delle Nazioni Unite. L'art. 5 del Trattato NATO prevede poi l'esercizio della legittima difesa individuale e collettiva in conformità con quanto stabilito dall'art. 51 della Carta, con obbligo di comunicazione delle misure adottate al CdS e di cessazione dell'azione quanto il CdS avrà adottato le misure idonee a ristabilire e a mantenere la pace internazionale. L'art. 7 del Trattato NATO dichiara infine, del tutto espressamente, che il Trattato non modifica e non deve essere interpretato come modificante i diritti ed obblighi discendenti per le parti dalla Carta delle NU o il compito prioritario del CdS in tema di mantenimento della pace e della sicurezza internazionali.

Concludendo sulla legittima difesa nel sistema delle NU possono darsi delle valutazioni di alcuni episodi della recente vita internazionale. Non sono legittima difesa i bombardamenti USA sulla Libia del 1986 come risposta ad attività terroristiche o di sostegno al terrorismo internazionale da parte della Libia. Il tentativo di condanna di questo bombardamenti da parte del CdS fu bloccato dal veto di USA, GB e Francia. Nemmeno costituiscono legittima difesa ai sensi dell'art. 51 della Carta i bombardamenti NATO sulla Jugoslavia del l999. In sede NATO l'azione fu espressamente definita come una "non Article 5 operation", cioè come un'azione diversa dalla legittima difesa collettiva prevista appunto dall'art. 5 del Trattato NATO. Non costituiscono legittima difesa gli attacchi israeliani e sud africani avvenuti negli anni passati contro paesi vicini perché ritenuti una minaccia all'integrità territoriale ed alla sicurezza, appunto, di Israele e del Sud Africa.

Le soluzioni precedentemente indicate sembrano imporsi anche per una ragione di interpretazione, necessariamente restrittiva da attribuire alla norma di cui all'art. 51. Questa costituisce un limite speciale alla competenza generale del CdS in tema di pace e sicurezza internazionale e, pertanto, va intesa in maniera da limitare al massimo la competenza fondamentale attribuita al Consiglio di Sicurezza.

7. Le operazioni di peace keeping e di peace enforcing

Come è noto, il sistema della Carta prevedeva, al Capo VII, un meccanismo di azioni per il mantenimento della pace o il suo ristabilimento condotte direttamente dal Consiglio di Sicurezza con forze militari messe a sua disposizione da parte degli Stati membri, sulla base di accordi da stipularsi ai sensi dell'art. 43. Non essendo mai stati stipulati questi accordi, il meccanismo ha funzionato mediate azioni degli Stati autorizzate dal Consiglio di Sicurezza o mediante azioni più limitate decise dal Consiglio e gestite dal Segretario Generale secondo le direttive del Consiglio stesso. Poiché questa seconda categoria di azioni è numericamente più importante e certamente in armonia con la lettera e lo spirito della Carta, essa va descritta per prima.

Si tratta delle azioni comunemente definite di peace keeping. Esse hanno inizialmente preso la forma di invio di osservatori e corpi militari al fine di vigilare su tregue ed armistizi, e successivamente, soprattutto nel corso degli anni novanta, hanno assunto forme più incisive ed importanti. A volte imponendo soluzioni pacifiche alle parti in conflitto, prendendo così il nome di azioni di peace enforcing; a volte tendendo alla ricostruzione di paesi distrutti dalle ostilità, ad assicurare il rispetto dei diritti umani, ad organizzare l'amministrazione civile, a preparare e controllare lo svolgimento delle elezioni politiche, prendendo il nome di azioni di peace building. Quali esempi di tradizionali operazioni di peace keeping sono ricordate, a parte l'UNEF I inviata in Medio Oriente su decisione dell'Assemblea Generale in applicazione della Risoluzione Uniting for Peace del 1950 quelle decise dal Consiglio di Sicurezza quali l'ONUC nel 1960 per il Congo e, successivamente, l'UNEF II del 1973, l'UNICYP a Cipro del 1974, le forze dislocate fra Israele e Siria sulle alture del Golan del 1974, le forze dislocate in Libano (UNIFIL) del 1978 .

Le azioni più incisive di peace enforcing sono state, fra l'altro, quelle in Somalia nel 1992-1993 che dettero luogo ad UNOSOM I ed UNOSOM II. Numerose sono state poi le azioni che possono definirsi di peace building, pur avendo frequentemente queste azioni i caratteri anche delle prime due categorie di azioni. Vanno ricordate le azioni in Mozambico 1992-1994, in Ruanda nel 1993-1996; nonchè le varie forze dislocate in Jugoslavia a partire dal 1992; ed, infine, le vere e proprie amministrazioni civili costituite in Kosovo nel 1999 (con la Ris. CdS 1244) ed a Timor Est pure nel 1999 (con la Ris. CdS 1272) .

8. Le azioni degli Stati membri autorizzate dall'Organizzazione

La vita delle Nazioni Unite ha mostrato anche azioni militari non condotte dall'Organizzazione, ma condotte dai gruppi di Stati autorizzati dall'Organizzazione stessa.

E' ben nota l'azione in Corea condotta da una coalizione guidata dagli Stati Uniti contro la Corea del Nord sulla base di iniziali decisioni del Consiglio di Sicurezza (in situazione di volontaria assenza dell'URSS dal Consiglio) e poi continuata (quando il CdS fu bloccato dal veto sovietico) sulla base della Ris. Uniting for Peace (1950) dell'Assemblea Generale . E' altrettanto noto che solo un'altra volta, nel 1956, l'Assemblea decise la costituzione e l'invio di una forza di interposizione in Medio Oriente dopo la cessazione del conflitto fra Egitto e Francia, Inghilterra e Israele . Successivamente il Consiglio di Sicurezza ha ripreso a esercitare le proprie funzioni, come ricordato nel paragrafo precedente. Va tuttavia tenuto presente che in varie occasioni nelle quali il Consiglio di Sicurezza era paralizzato dal diritto di veto, risoluzioni sono state adottate dall'AG senza, peraltro, addivenire alla costituzione di forze per il ristabilimento della pace. Non è quindi detto che l'AG non possa, in futuro, di fronte a nuovi blocchi in seno al Cds, e per evitare il rischio di azioni degli Stati in contrasto con la Carta, riprendere un ruolo di supplenza qualche volta esercitato in passato. E' questo un punto che sembra meritevole di approfondimento nel dibattito.

Il Consiglio di Sicurezza ha autorizzato gli Stati ad intervenire contro l'Iraq a favore del Kuwait aggredito secondo la notissima Risoluzione 678 del 29 novembre 1990. E' noto che la legittimità di questa risoluzione autorizzativa è stata talvolta contestata sulla base della sua non esplicita previsione nel sistema del Capo VII della Carta. La più gran parte dei commentatori ritiene tuttavia che un fondamento generale nel complesso del Capo VII possa e debba essere rinvenuto, in quanto, soprattutto il Consiglio di Sicurezza si riservava il controllo della situazione e dell'azione militare autorizzata . Non va inoltre dimenticato che l'autorizzazione del CdS è stata emessa in un contesto nel quale era indubbiamente legittimo l'esercizio del diritto di legittima difesa individuale e collettiva. La sola anomalia della soluzione fu quella dell'autorizzazione all'esercizio della forza da parte del CdS e non piuttosto di uno spontaneo esercizio dell'autodifesa fintanto che il CdS non avesse adottato le misure necessarie . Non è qui il caso di dilungarsi sulla guerra del Golfo rispetto alla quale gli elementi del dibattito fra internazionalisti e fra questi ed i pubblicisti sono noti e già approfonditi.

9. L'azione contro la Jugoslavia e la nuova dottrina strategica della Nato

L'intervento contro la Jugoslavia per imporre una soluzione in Kosovo più rispettosa dei diritti della popolazione di etnia albanese è stato deciso ed attuato da un gruppo di Stati membri della NATO, fra i quali l'Italia, in assenza di una qualsiasi decisione, raccomandazione o autorizzazione delle Nazioni Unite. Stante il divieto dell'uso della forza di cui all'art. 2 part. 4 della Carta ed il fatto che nessun attacco armato era stato portato dalla Jugoslavia contro un membro dell'Alleanza, deve ritenersi che l'azione è stata condotta in violazione della Carta.

E' superfluo qui aggiungere che l'azione in Jugoslavia risulta anche in violazione dello stesso Trattato istitutivo della NATO, che prevede, espressamente, al suo art. 1 l'obbligo degli Stati membri di astenersi dall'uso della forza in qualsiasi maniera incompatibile con la Carta delle Nazioni Unite . Ugualmente violato risulta l'impegno preso con l'Art. 5 del Trattato, che stabilisce il diritto-obbligo di agire in legittima difesa, così come previsto dall'art. 51 della Carta NU e non in maniera diversa.

Questa maniera diversa è stata peraltro prevista e predisposta in sede NATO nel corso degli anni novanta. Si tratta, essenzialmente, di due strumenti adottati l'uno a Roma nel novembre 1991 e l'altro a Washington nell'aprile 1999 dai Capi di Stato e di Governo dei paesi membri che hanno definito il nuovo "Strategic Concept" dell'Alleanza . Questa nuova strategia prevede azioni definite espressamente "non Article 5 operations" con possibili interventi in caso di conflitti interni, di violazioni sistematiche dei diritti umani, di esodi massicci di profughi e di terrorismo internazionale . Sulla valida adozione di queste sostanziali modificazioni del Trattato NATO come originariamente stipulato, il giudizio va formulato avuto riguardo ai sistemi costituzionali dei vari Stati membri. E' indubbio che si tratta di impegni nuovi che prevedono anche l'adozione di comportamenti non di legittima difesa e che prescindono dal rispetto della Carta delle Nazioni Unite. Per quanto riguarda l'Italia appare dunque corretta la tesi che ritiene sarebbe stata necessaria una nuova pronuncia parlamentare ai sensi dell'art. 80 della Costituzione.

L'intervento contro la Jugoslavia e poi l'azione di occupazione militare nel Kosovo è stata dunque basata sulla nuova dottrina strategica della NATO affermandosi, al contempo, che l'intervento umanitario sia permesso dalla Carta delle NU e/o dal diritto internazionale generale. Per una valutazione giuridica dell'intervento vanno considerati gli argomenti che seguono.

Fino all'epoca dell'azione contro la Jugoslavia l'intervento umanitario non era considerato legittimo ed ammissibile in diritto internazionale. Si erano avuti soltanto dei casi sporadici di tutela dei cittadini all'estero; erano stati discussi criticamente gli interventi che talvolta erano stati operati nel corso dell'800 a tutela, ad esempio, di minoranze cristiane in paesi musulmani; viceversa sono state considerate legittime le sole azioni umanitarie intraprese per indicazione del Consiglio di Sicurezza . La Corte Internazionale di Giustizia nella più volte ricordata sentenza del 1986 nel caso delle Attività e paramilitari in Nicaragua respinse espressamente (cfr. par. 269 della sentenza) l'argomento degli U.S.A. che giustificavano il proprio intervento con motivi umanitari e di tutela dei diritti dell'uomo nel paese centro-americano . Questi motivi non giustificavano l'intervento. La dottrina confermava ed approvava questa conclusione della Corte come corrispondente al diritto internazionale allora - ed ancor oggi - vigente e fino ad oggi rispettato con la sola rilevante eccezione costituita, appunto, dall'azione NATO contro la Jugoslavia.

Anche coloro che ritengano in generale ammissibile la finalità umanitaria quale ragione giustificatrice di azioni militari - traendo per la verità argomento dalla specifica prassi delle NU su decisione del CdS - concludano peraltro nel senso che l'azione contro la Jugoslavia non ha rispettato i parametri propri dell'intervento umanitario.

10. Segue

In occasione o con riferimento all'azione contro la Jugoslavia sono state proposte in letteratura delle analisi che hanno distinto fra diritto delle NU e diritto internazionale generale, mettendo in discussione quella sostanziale identificazione fra i due concetti che era stata per lungo tempo considerata acquisita ed aveva avuto la sua consacrazione nella ricordata giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia.

Va dapprima ricordata la costruzione c.d. dei due cerchi concentrici, ai sensi della quale il sistema delle NU sarebbe costituito dal cerchio interno, con il cerchio esterno, necessariamente più ampio e diverso, e che legittimerebbe comportamenti invece non ammissibili ai sensi delle regole vigenti nel cerchio più ristretto .

Va poi menzionata la costruzione secondo la quale l'art. 2 par. 4 della Carta delle NU stabilirebbe un divieto dell'uso della forza che si riferisce alla reazione connessa alla violazione dei soli obblighi reciproci fra Stati e non alla reazione concernente le violazioni di obblighi erga omnes. Il divieto dell'uso della forza di cui all'art. 2 par. 4 non varrebbe dunque per le azioni tendenti a sanzionare le violazioni di obblighi nei confronti della comunità internazionale nel suo complesso, che rimarrebbero valutabili e quindi, definibili come legittime solo ai sensi del diritto internazionale generale . Comunque, nel caso dell'azione contro la Jugoslavia, l'intervento NATO non sarebbe stato legittimo neanche come reazione a violazione di obblighi erga omnes ai sensi del diritto internazionale generale .
Altri commentatori si sono posti il problema di valutare il comportamento dei paesi NATO non tanto alla luce del diritto preesiste, ma quanto comportamento iniziale, da porre a fondamento di nuove norme e principi internazionali in tema di uso della forza, nonché di pace e sicurezza internazionale ; oppure hanno iniziato a parlare di lacune o di zone grigie nel sistema che, a seguito della mancata realizzazione dei meccanismi comuni per il mantenimento della pace previsti dal Capo VII della Carta, sarebbe incapace o inidoneo a valutare certi fenomeni di ricorso alla forza quali quelli inaugurati con l'azione NATO contro la Jugoslavia .

Un'ultima categoria di commentatori, ai quali questa Relazione si ricollega, ritiene, al contrario, di mantener ferma la costruzione del sistema internazionale quale per anni tradizionalmente inteso e fondato sui principi informatori della Carta delle NU. Di conseguenza, questi autori valutano come puramente e semplicemente illeciti i comportamenti difformi, e nonostante il fatto che questi siano tenuti da Stati potenti ed importanti nel quadro generale delle relazioni internazionali . Vari aspetti particolari vengono sottolineati al riguardo. Viene notato, ad esempio, come gli Stati che hanno tenuto i comportamenti in questione hanno pur sempre affermato di agire nel rispetto del diritto internazionale e della Carta ed, anzi, proprio per dare attuazione coercitiva ai suoi principi ed alle sue norme. E' qui da menzionare specialmente la nota presa di posizione britannica in seno al CdS nel 1999 .
E' poi da ricordare il rilievo dato in proposito alla Ris. 1244 del CdS del 10 giugno 1999 con la quale il CdS prese atto della cessazione del conflitto in Jugoslavia e dei termini del regolamento militare stabilito dalle parti e, di conseguenza, istituì ed organizzò l'amministrazione civile del Kosovo ad opera delle NU. A seguito di questa risoluzione è stata affermata una sorta di legittimazione ex post o una sorta d amnistia da parte del CdS dell'azione NATO in Jugoslavia. Conclusioni di questo tipo appaiono discutibili in quanto il CdS, nei considerando della Risoluzione stessa, ha ribadito la sua esclusiva competenza in tema di mantenimento della pace e della sicurezza internazionale. E' comunque innegabile il fatto che con la Ris. 1244 la situazione derivata dall'intervento è stata rimessa nell'alveo delle NU e da queste è oggi governata. Pertanto, le classiche conseguenze dell'illecito internazionale - in particolare il non riconoscimento delle situazioni territoriali modificate con la forza - non trovano applicazione con riguardo alla situazione determinatasi in Kosovo.

11. La "guerra" al terrorismo e l'azione in Afghanistan

Le più recenti azioni internazionali implicanti l'uso della forza hanno avuto come ragione la lotta al terrorismo.

Non è evidentemente il caso di ricordare, sia pur sommariamente, l'evoluzione del diritto internazionale in materia. E' noto che si è passati a partire dagli anni sessanta da fenomeni sporadici di terrorismo internazionale a fenomeni sempre più vasti ed eclatanti, in corrispondenza, generalmente, con il permanere di problemi irrisolti o situazioni ritenute intollerabili per interi popoli o gruppi umani più o meno vasti. Si è giunti quindi ad una certa collaborazione internazionale convenzionale per la repressione di attività terroristiche particolarmente eclatanti, quali il dirottamento di aerei, gli attentati contro la sicurezza dell'aviazione civile e dell'aviazione marittima .

Si è poi gradualmente consolidato in sede di NU un atteggiamento di condanna che ormai può definirsi acquisito nell'ambito della Comunità internazionale e che ha avuto notevole impulso dell'azione dell'Assemblea Generale e del Consiglio di Sicurezza. L'A.G. ha adottato nel 1994 la Ris. 49/60 contenente la Dichiarazione sulle misure da adottare per eliminare il terrorismo internazionale e poi la Ris. 51/210 del 1996 integrativa della precedente. L'A.G. invita gli Stati: a condannare in ogni caso il terrorismo internazionale ed a punirne gli autori, qualsiasi ne siano le motivazioni; a non finanziare il terrorismo e a non permettere basi terroristiche nel proprio territorio; a cooperare giudiziariamente alla cattura dei terroristi secondo il principio ant dedere ant indicare. Questi principi, prima raccomandati dall'AG, sono stati incorporati e specificati successivamente nel testo di una Convenzione internazionale per la soppressione del finanziamento del terrorismo promossa dalla stessa AG ed aperta alla firma il 10 gennaio 2000, ma ancora non in vigore .

A sua volta il Consiglio di Sicurezza ha in diversi casi qualificato episodi di terrorismo come minaccia alla pace. Vanno ricordati i casi della Libia del 1992 (Ris. 748) e nel 1993 (Ris. 883) e del Sudan nel 1996 (Ris. 1054 e Ris. 1070) nei quali il CdS ha adottato sanzioni contro tali paesi per la loro non collaborazione nella lotta al terrorismo e/o sostegno al terrorismo stesso.

In questo quadro, e venendo a prese di posizione e decisioni che più direttamente si riferiscono all'Afghanistan, sono da menzionare la Ris. del CdS n. 1214 del 19987 rivolta al Governo dei Talebani invitandolo a non fornire rifugio e protezione ai terroristi; la Ris. 1267 del 1999 che richiede al Governo afgano la consegna di Osama Bin Laden e che adotta misure sanzionatorie contro l'Afghanistan; la Ris. 1333 del 2000 che rinnova le richieste e le sanzioni contro l'Afghanistan.

Con gli attentati terroristici dell'11 settembre 2001 a New York ed a Washington, la situazione si è rapidamente e notevolmente evoluta. La Ris. 1368 adottata il 12 settembre 2001 ha dichiarato che questi attentati costituiscono una minaccia alla pace ed alla sicurezza ed ha evocato il diritto alla legittima difesa degli Stati Uniti. Le Ris. 1373 del 28 settembre e la 1377 del 12 novembre 2001 stabiliscono nuove sanzioni e misure articolate di lotta contro il terrorismo internazionale, ma non prevedono l'uso della forza armata. In questo contesto è iniziata l'azione degli Stati Uniti e dei loro alleati contro l'Afghanistan che si è conclusa con la sconfitta del regime dei Talebani e la costituzione a Kabul di un nuovo governo afgano con l'aiuto ed il sostegno delle forze militari statunitensi e dei loro alleati.

12. Segue

La qualificazione giuridica dell'azione in Afghanistan è complessa e va effettuata sia con riguardo alle varie fasi dell'azione stessa, che con riguardo ai vari principi e regole di riferimento .

L'azione USA e degli alleati è stata fondata sull'art. 51 della Carta delle Nazioni Unite e sulla base dell'affermazione che gli attentati dell'11 settembre hanno costituito un attacco armato agli USA ai sensi della Carta. L'aggressione subita dagli USA veniva qualificata come aggressione indiretta, ai sensi dell'art. 3 g della Ris. del 1974 dell'Assemblea Generale sulla definizione di aggressione, aggressione imputabile nel caso specifico al Governo afgano dei Talebani . Ai sensi degli impegni NATO, l'azione veniva comunque considerata rientrante nella sfera di applicazione sia dell'art. 5 del Trattato quale tradizionalmente inteso, sia della nuova dottrina strategica formulata nel 1991 e ribadita nel 1999, che prevede come obiettivo anche la lotta al terrorismo internazionale.

La valutazione critica di questa costruzione è già stata efficacemente operata e ad essa si rinvia . E' stato rilevato come le Risoluzioni 1368 e 1373 del CdS, pur facendo riferimento al diritto alla legittima difesa non avevano ancora individuato lo Stato a cui era riferibile l'attacco agli USA che, all'epoca, non avevano ancora essi stessi individuato nell'Afghanistan lo Stato implicato nell'azione terroristica. E' stato inoltre osservato come con gli attentati dell'11 settembre l'attacco armato poteva considerarsi esaurito e quindi l'azione intrapresa sarebbe piuttosto da qualificare come rappresaglia armata contro l'autore di un illecito. Tale rappresaglia armata - è superfluo ricordarlo - è in contrasto con l'art, 2 par. 4 della Carta e non sembra trovare la propria base giuridica (la necessaria autorizzazione) nelle generiche risoluzioni del Consiglio adottate subito dopo l'attentato terroristico e senza alcun riferimento all'Afghanistan. Va infine sottolineato che l'azione in Afghanistan non si è limitata a respingere un attacco armato o a rispondere ad un tale attacco, ma si è spinta oltre, fino a trasformarsi in vera e propria guerra tendente alla debellatio dello Stato afgano. Questo risultato è stato raggiunto con l'azione degli Stati Uniti, dei loro alleati e dei Gruppi afgani oppositori del regime dei Talebani.

Immediatamente dopo la caduta di Kabul il CdS con la Ris. 1378 del 14 novembre 2001 ha preso atto dell'avvenuta fine del Governo talebano; esprime il suo sostegno al popolo afgano per la costituzione dapprima di una amministrazione provvisoria e poi di un nuovo governo; ha invitato tutte le forze afgane ad astenersi da rappresaglie ed a rispettare i diritti dell'uomo e le regole del diritto umanitario; ha invitato tutti gli Stati a fornire aiuto umanitario, nonché aiuti a più lungo termine per la ripresa e sviluppo economico e sociale del Paese. Diversamente da come avvenuto per il Kosovo, il CdS non ha dunque proceduto ad organizzare l'amministrazione civile del Paese, che viene lasciata all'amministrazione ed al governo poi formatosi con l'aiuto delle forze militari intervenute, e neppure ha proceduto a regolamentare lo stabilimento e l'attività delle forze militari straniere in Afghanistan.

Confrontando fra loro l'azione in Jugoslavia e quella in Afghanistan nei loro rapporti con il sistema delle Nazioni Unite, alcune differenze di massima appaiono subito evidenti. Mentre l'azione contro la Jugoslavia non trovava alcun fondamento nella Carta ed in particolare con qualche risoluzione del CdS, l'azione contro l'Afghanistan, almeno inizialmente, era presentata come una risposta all'attacco armato subito dagli USA ed era in qualche misura riferibile all'art. 51 della Carta. L'azione contro la Jugoslavia è terminata a seguito dell'accettazione da parte di questa dei termini del regolamento militare e politico dettato dalle Potenze NATO che avevano condotto le operazioni. Diversamente l'azione contro l'Afghanistan è stata condotta fino alla debellatio del Governo dei Talebani ed alla occupazione della capitale e della più gran parte del Paese.

Infine, quanto all'attività delle NU conseguenti alla fine delle ostilità, nel caso jugoslavo il CdS (Ris. 1244) ha preso atto dei termini del regolamento militare adottato dalle Potenze vincitrici ed ha proceduto all'organizzazione dell'amministrazione civile in Kosovo. Nel caso dell'Afghanistan, invece, il CdS ha preso semplicemente atto della fine delle ostilità e della situazione militare venutasi a creare, non procedendo ad organizzare direttamente, o sotto il suo controllo, la ripresa della vita civile nel Paese.

13. Conclusione

Da tutto quanto precede risulta, chiaramente, la valutazione operata dei drammatici avvenimenti occorsi nella vita internazionale più recente. La Carta delle Nazioni Unite, nonostante ogni possibile sforzo di interpretazione evolutiva, non permette di valutare come legittime le due operazioni principali condotte contro la Jugoslavia e contro l'Afghanistan.

Affermare che tali operazioni sono da valutare ai sensi del diritto internazionale generale ed eventualmente concludere per la legittimità dell'una o dell'altra operazione significa concepire ed accettare una divaricazione e separazione fra sistema delle Nazioni Unite e diritto internazionale generale. Ciò appare perlomeno prematuro, perché troppo immediatamente dopo che sono stati tenuti dei comportamenti da parte di Stati, sia pure molto potenti ed importanti, che mal si conciliano con gli obblighi previsti dalla Carta. Questa divaricazione, certamente concepibile dal punto di vista teorico-dogmatico, dovrebbe essere proposta solo dopo attenta verifica, in un contesto nel quale - e ciò va sottolineato - la identificazione fra diritto delle Nazioni Unite e diritto internazionale generale è stata comunemente ammessa dalla prassi e dalla giurisprudenza internazionali. Questo è costantemente avvenuto con la conferma di tutta una serie di importanti corollari concernenti ad esempio: la prevalenza del diritto delle NU sulle eventualmente diverse obbligazioni derivanti da altri trattati internazionali; la natura di norme inderogabili delle norme fondamentali della Carta, in particolare, quelle sul divieto dell'uso della forza; la portata erga omnes di certe obbligazioni degli Stati e le conseguenze in tema di responsabilità internazionale per la loro violazione; il principio del non riconoscimento delle situazioni di fatto prodotte dall'uso illegittimo della forza.

La ipotizzata differenziazione fra diritto delle NU e c.d. nuovo diritto internazionale generale non dovrebbe far dimenticare che la Carta delle NU rimane in ogni caso un accordo internazionale vincolante per le parti contraenti e che può essere modificato solo a seguito di nuovo accordo, sia pur tacitamente espresso, delle medesime parti. Fondamentale comunque rimane, oltre ai comportamenti difformi dalla Carta da parte degli Stati protagonisti delle operazioni internazionali sopra analizzate, anche e soprattutto il consenso degli altri Stati. Ebbene, di questo consenso non risultano addotte prove convincenti. In effetti, l'eterogeneità delle fattispecie (intervento umanitario nel caso della Jugoslavia ed occupazione di una parte del suo territorio; risposta ad un attacco terroristico nel caso dell'Afghanistan e debellatio dello Stato) hanno determinato reazioni variegate degli Stati non protagonisti, impossibili da ricondurre ad una espressione di generale consenso.

Nel momento attuale la valutazione che appare giuridicamente corretta - e politicamente preferibile nell'interesse della pacifica convivenza internazionale - è quella di ritenere le azioni in Jugoslavia ed in Afghanistan come comportamenti non conformi al diritto internazionale vigente e, quindi, illeciti.

Nell'economia del presente Convegno sta dunque agli studiosi del diritto pubblico valutare come gli elementi provenienti dall'analisi di diritto internazione abbiano inciso ed incidano sul funzionamento degli organi statali che a tali elementi debbono reagire ed in relazione ai quali debbono adottare le proprie decisioni. La posizione degli organi nazionali è tanto più importante e decisiva oggi, in un momento in cui i parametri internazionali tradizionalmente accettati sembrano rimessi in discussione da alcuni Stati e da nuove dottrine di politica internazionale e di strategia militare. La scelta di mantener fermi valori e parametri consolidati di convivenza internazionale o di optare per orientamenti nuovi (con effetti non ancora del tutto chiari, ma certamente rivoluzionari rispetto ad alcuni dei principi cardine dell'esistente equilibrio), spetta dunque ad ogni Stato ed ai suoi organi competenti in materia di relazioni internazionali.

 
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